海南省人大常委会


海南省注册会计师条例
海南省人民代表大会常务委员会


（1996年11月29日海南省第一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，规范注册会计师的执业行为，加强对会计师事务所的管理，根据《中华人民共和国注册会计师法》和国家有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于在本省内从事独立审计及相关业务的中介机构和人员。
第三条 注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事独立审计及相关业务的执业人员。
注册会计师必须加入会计师事务所方可执行业务。
第四条 会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的社会中介机构。
会计师事务所实行独立核算，自负盈亏，自担风险，并依法纳税。
第五条 省注册会计师协会是由注册会计师组成的社会团体。省注册会计师协会依法对注册会计师和会计师事务所进行自律性管理。
省注册会计师协会依法取得社会团体法人资格。
第六条 省人民政府财政部门（以下简称省财政部门）是海南省注册会计师行业的主管部门，依法对注册会计师、会计师事务所和省注册会计师协会进行管理、监督、指导。
省财政部门可以委托各市、县、自治县财政部门，对本地区的注册会计师和会计师事务所进行监督和指导。
第七条 注册会计师和会计师事务所执行业务，必须严格遵守法律、法规，遵守独立审计准则和职业道德规范，恪守独立、客观、公正的原则。
第八条 注册会计师依法出具的报告具有法定证明效力。委托人和有关部门不得拒绝接受注册会计师依法出具的报告。

第二章 注册会计师
第九条 参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并在注册会计师行业专职从事审计业务工作两年以上的，可以向省注册会计师协会申请注册。
第十条 申请人申请注册，应向省注册会计师协会提交如下材料：（一）个人申请报告；（二）注册会计师考试合格证书；（三）会计师事务所出具的专职从事审计业务两年以上的证明及审计项目目录；（四）所在会计师事务所的聘用合同；（五）两名注册会计师的推荐书；（六）省
注册会计师协会要求提供的其他材料。
第十一条 省注册会计师协会受理申请后，应在30日内决定是否批准注册。准予注册的，发给注册会计师证书；不予注册的，应自决定之日起15日内书面通知申请人；申请人有异议的，可以自接到通知书之日起15日内向省财政部门申请复议。
第十二条 申请人有下列情形之一的，省注册会计师协会不予注册：（一）不具有完全民事行为能力的；（二）被判处有期徒刑以上刑罚，刑满未逾五年的，但过失犯罪除外；（三）因在财务、会计、审计、企业管理或其他经济管理工作中犯有严重错误受行政处罚、撤职以上处分，未
逾两年的；（四）受吊销注册会计师证书处罚，未逾五年的；（六）法律、法规规定的其他不予注册的。
第十三条 已取得注册会计师证书的人员，注册后有下列情形之一的，由省注册会计师协会撤销注册的，吊销注册会计师证书：（一）完全丧失民事行为能力的；（二）受刑事处罚的；（三）因在执业或会计师事务所内部管理工作中违反独立审计准则和职业道德规范，并犯有严重错误
的；（四）自行停止执行注册会计师业务满一年的；（五）考核不合格的。
被撤销注册的当事人有异议的，可以自接到撤销注册、收回注册会计师证书的通知书之日起15日内向省财政部门申请复议。
被撤销注册的人员可以重新申请注册，但必须符合本条例的有关规定。
第十四条 注册会计师实行定期考核制度，每三年考核一次。
第十五条 注册会计师实行年检制度。省注册会计师协会对注册会计师当年的执业情况进行检查，年检合格者，方可继续执行业务。
第十六条 注册会计师进所、离所、转所均须向省注册会计师协会办理登记手续。
第十七条 注册会计师承办下列法定业务：（一）审查会计报表，出具审计报告；（二）验证资本，出具验资报告；（三）办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；（四）法律、法规规定的其他审计业务。
第十八条 注册会计师可以承办下列相关业务：（一）参与制定财务会计制度，担任会计顾问，提供会计、财务、税务和经济管理咨询；（二）代理纳税申报，代理记帐业务；（三）代办申请注册登记，协助拟订合同、章程和其他经济文件；（四）参与培训财务会计、审计和其他经济
管理人员；（五）办理资产评估业务；（六）其他会计咨询、会计服务业务。

第三章 会计师事务所
第十九条 会计师事务所的组织形式为个人会计师事务所、合伙会计师事务所、有限责任会计师事务所。
会计师事务所由注册会计师发起设立。
第二十条 会计师事务所实行主任会计师负责制，主任会计师为事务所法定代表人。
第二十一条 个人会计师事务所由个人对其债务承担无限责任；合伙会计师事务所由合伙人对其债务承担无限连带责任；有限责任会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
第二十二条 设立会计师事务所，应具备下列条件：（一）发起人专职从事独立审计工作三年以上，其中在本注册会计师行业工作两年以上，且无不良执业记录；（二）发起人有本省常住户口或持有暂住证并在本省连续居住两年以上；（三）个人和合伙会计师事务所有5名以上注册会
计师，有限责任会计师事务所有10名以上注册会计师；（四）个人和合伙会计师事务所的注册资本30万元以上，有限责任会计师事务所的注册资本100万元以上；（五）有固定的办公场所及必要的办公设备；（六）省财政部门规定的其他条件。
个人会计师事务所由个人发起设立；合伙会计师事务所由2名以上注册会计师发起设立；有限责任会计师事务所由8名以上注册会计师发起设立。
第二十三条 设立会计师事务所，应由发起人向省注册会计师协会提出申请，并呈报有关材料。
第二十四条 省注册会计师协会受理设立会计师事务所的申请后，应在30日内提出审查意见，报省财政部门审批。
省财政部门应当自接到省注册会计师协会审查意见之日起15日内，作出书面答复。
经批准设立的会计师事务所，应到工商部门登记注册，并到税务机关办理税务登记手续。
第二十五条 会计师事务所设立后，由于人员变动或其他原因不符合设立条件的，由省财政部门责令其暂停营业，三个月内仍不符合规定条件的，予以撤销。

第二十六条 会计师事务所设立分支机构，须经省财政部门批准。
第二十七条 经批准在本省设立的香港、澳门、台湾和外国会计师事务所常驻代表机构，在批准设立之日起30日内，应向省注册会计师协会报送下列资料方可开业：（一）财政部批准设立常驻代表机构证书复印件；（二）财政部颁发的常驻代表证书复印件；（三）常驻代表姓名、简
历；（四）办公地址及联系电话。
第二十八条 会计师事务所歇业，应报经省财政部门批准。
经批准歇业的会计师事务所，可在批准的期限内自行复业。
未经批准自行歇业超过半年的，由省财政部门予以撤销。

第四章 执业管理
第二十九条 经批准设立的会计师事务所，应建立必要的内部管理制度和审计控制制度，报省注册会计师协会备案。
第三十条 注册会计师承办业务，必须由其所在的会计师事务所统一受理。
第三十一条 会计师事务所受理业务，实行有偿服务，与委托人协商收取费用。
第三十二条 会计师事务所、注册会计师执行业务，必须按照独立审计准则的要求，确定和履行工作程序，出具报告。
第三十三条 注册会计师在执行业务过程中，发现下列情况，应当向委托单位明确指出，并在出具的报告中予以揭示：（一）以隐瞒实际情况，窜改凭证、帐目或报表等手段，有意做不实报告的；（二）有关人员利用虚报冒领或其他不正当手段谋取私利的；（三）在财务收支和会计处
理中，有明显违反国家法律、法规和会计制度规定行为的；（四）采取的会计政策和处理方法，有损于相关者经济利益的；（五）其他应当指出的情况。
第三十四条 注册会计师执行业务出具报告时，不得有下列行为：（一）明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告；（三）明知委托
人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予指明；（四）明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予指明。
对委托人有前款所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，适用前款规定。
第三十五条 会计师事务所、注册会计师应对所出具的报告的真实性、合法性负责。
会计师事务所应按照有关规定建立职业风险基金，用于执行业务时造成的损害赔偿。
第三十六条 会计师事务所、注册会计师对执行业务过程中知悉的商业秘密负有保密义务，但委托人同意或法律、法规另有规定的除外。
第三十七条 会计师事务所受理业务，不受行政区域、行业的限制。
第三十八条 省外会计师事务所来本省执行业务，应向省注册会计协会登记，接受省注册会计师协会的业务监管。其出具的报告，应附已登记的证明。
第三十九条 禁止会计师事务所向业务委托单位及其人员支付或变相支付业务介绍费、佣金、手续费或回扣等。
第四十条 禁止会计师事务所以不正当竞争手段招揽业务。
第四十一条 禁止会计师事务所与其他任何单位（会计师事务所除外）进行收益分成式的合作。
第四十二条 禁止注册会计师有下列行为：（一）索取、收受委托合同约定以外的酬金和财物，或利用执行业务之便，谋取其他不正当利益；（二）允许他人以本人名义执行业务；（三）同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务。
第四十三条 禁止国家机关和相关单位及其工作人员利用职权限定或干预业务委托人与会计师事务所之间在业务委托上的自由选择。
第四十四条 会计师事务所应建立完善的档案保管制度。
会计师事务所解散、撤销时，应清理好档案，移交省注册会计师协会保管。

第五章 注册会计师协会
第四十五条 省注册会计师协会的主要职责：（一）支持注册会计师依法执行业务，向有关方面反映其意见和建议，维护其合法权益；（二）审查批准注册会计师注册，审查报批会计师事务所设立，对注册会计师和会计师事务所进行年检；（三）组织注册会计师资格考试，制定、实施
注册会计师后续教育规划；（四）组织和促进会计师事务所同国内外同行的业务交流；（五）协助处理会计师事务所、委托人及有关行政部门之间在执行业务中的纠纷；（六）办理政府有关部门委托的其他工作。
第四十六条 省注册会计师协会最高权力机构为全省会员代表大会。会员代表采取选举或协商办法产生，任期三年。会员代表大会每三年举行一次。
第四十七条 全省会员代表大会选举理事若干人，组成协会理事会。理事任期三年，可以连选连任。理事会全体会议每年举行一次。
理事会全体会议选举会长一人，副会长若干人，常务理事若干人。任期与理事相同。
全体常务理事组成常务理事会，常务理事会于理事会闭会期间行使理事会职权。
第四十八条 省注册会计师协会理事会常设办事机构为秘书处。秘书处实行秘书长负责制，秘书长由常务理事会推荐，理事会聘任。
第四十九条 全省会员代表大会、理事会、常务理事会及秘书处的具体职责，由省注册会计师协会章程规定。省注册会计师协会章程及管理规则应报省财政部门备案。
省注册会计师协会作出的不符合法律、法规的决定，省财政部门有权予以撤销。

第六章 法律责任
第五十五条 会计师事务所违反本条例第七条、第三十二条规定的，由省财政部门给予警告，没收违法所得，并处以违法所得额1至5倍的罚款；情节严重的，由省财政部门责令其暂停营业。
注册会计师违反本条例第七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的，由省财政部门给予警告；情节严重的，责令暂停执行业务直至吊销注册会计师证书。
注册会计师、会计师事务所违反本条例第七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，给有关单位、个人造成损失的，应承担赔偿责任；故意出具虚假报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十一条 违反本条例第二十五条规定营业的，其出具的报告无效，由省财政部门处以违法所得额1至5倍的罚款。
第五十二条 违反本条例第二十六条规定，擅自设立分支机构的，由省财政部门责令其撤销分支机构；情节严重的，责令会计师事务所暂停营业一至三个月。
第五十三条 违反本条例第二十七条、第三十八条规定执业的，其出具的报告无效，由省注册会计师协会予以通报批评，并由省财政部门处以违法所得额1至5倍的罚款。
第五十四条 违反本条例第二十八条第一款规定的，由省财政部门处以10000元以上30000元以下罚款。
第五十五条 违反本条例第二十九条规定的，由财政部门责令暂停营业三个月。
第五十六条 违反本条例第三十条规定的，由省财政部门给予警告；情节严重的，责令暂停执行业务三至六个月直至吊销注册会计师证书。
第五十七条 违反本条例第三十五条第二款规定的，由省财政部门责令暂停执行业务一至三个月，并对主任会计师给予警告。
第五十八条 违反本条例第三十六条规定的，由省财政部门给予警告；情节严重的，吊销注册会计师证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十九条 违反本条例第三十九条、第四十一条规定的，由省财政部门给予警告，并处以违法金额2至5倍的罚款；情节严重的，责令暂停营业一至三个月。
第六十条 违反本条例第四十条规定的，由省财政部门给予警告；情节严重的，责令暂停营业一至三个月。
第六十一条 违反本条例第四十二条规定的，由省财政部门给予警告，没收其违法所得，并处以违法所得额1至5倍的罚款；情节严重的，吊销注册会计师证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十二条 违反本条例第四十三条规定的，由其上级主管部门责令改正，并依法追究直接责任人的行政责任；谋取不正当利益的，由省财政部门没收其违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十三条 违反本条例第四十四条第一款规定的，由省财政部门给予警告或责令暂停营业一至三个月。
第六十四条 注册会计师累计受两次警告处分的，由省财政部门责令暂停执行业务三至六个月；会计师事务所累计受两个警告处分的，由省财政部门责令暂停营业一至三个月。
第六十五条 会计师事务所解散、撤销后，注册会计师仍应对原出具的报告负法律责任。
第六十六条 非注册会计师、会计师事务所人员、机构从事注册会计师法定业务的，其出具的报告无效，由省财政部门没收其违法所得，并处以违法所得额3至5倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十七条 被处罚人对处罚不服的，可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第六十八条 省财政部门、省注册会计师协会工作人员违反本条例有关规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的，由其所在单位或监察部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十九条 省财政部门应当建立健全对行政处罚的监督制度。省人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。
注册会计师、会计师事务所和省注册会计师协会对省财政部门作出的行政处罚，有权申诉或者检举；省财政部门应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。

第七章 附则
第七十条 本条例实施前在本省依法设立的会计师事务所、审计师事务所应依照本条例规定进行规范。
第七十一条 本条例具体应用问题由省人民政府负责解释。
第七十二条 本条例自公布之日起施行。












1996年12月20日
电信竞争中的商业贿赂行为评述

王春晖


内容提要：破除垄断，鼓励竞争，是促进中国电信市场健康发展的核心因素。公平、有效的竞争能激发电信市场的活力，促进电信业的发展；不正当的、恶性的电信市场竞争不但扰乱了公平的竞争秩序，损害用户利益，同时也阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益。在电信竞争中的不正当行为中，商业贿赂尤为突出。令人担忧的是，电信竞争中商业贿赂行为，没有引起有关部门的足够重视，致使电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。本文拟就电信竞争中的商业贿赂行为的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述，希望能引起有关部门的重视。
关键词：商业贿赂 电信竞争 评述
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式。为此，世界许多国家的竞争法都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给与对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”以上两款仅就商业贿赂的形式和行为作了概括性的描述，遗憾的是没有对商业贿赂的概念作出定义。直到1996年11月，国家工商管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称《暂行规定》），“商业贿赂”才作为一个正式的法律术语加以使用。《暂行规定》第二条第二款规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”按照《暂行规定》的解释：“财物”主要指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。鉴于我国《反不正当竞争法》与《暂行规定》分别是于1993年和1996年颁布的，所以对商业贿赂形式的认定比较简单。事实上，商业贿赂的表现形态远比《反不正当竞争法》与《暂行规定》描述复杂的多，特别是进入21世纪，在激烈的市场竞争中，各经营者的商业贿赂形式更是纷繁多样。
商业贿赂产生于经营者的逐利动机与不良的商业道德，也与政治体制、经济体制及法律制度不健全、不完善有很大关系。10在我国电信市场竞争中，由于我国竞争法和电信法的不健全，加之部分电信运营商的不良的商业道德行为，商业贿赂的手段和形式也是变化多端的。令人担忧的是，电信竞争中商业贿赂行为，没有引起有关部门的足够重视，致使电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。下面就电信竞争中商业贿赂的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述，希望能引起有关部门的重视。
1、 电信竞争中商业贿赂行为的特征
商业贿赂行为分为商业行贿与商业受贿两大类。本文所指的电信竞争中的商业贿赂行为，主要指电信业务经营者的商业行贿行为，即电信业务的经营者在经营活动中采用财物或其他手段向交易相对人或有关人员，提供获得电信服务交易机会或有力交易条件，以引诱其作出有利于行贿者的行为，其目的是促成交易活动或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或实现更高的市场占有率。电信竞争中的商业贿赂行为具有以下特征：
（1）电信竞争中的商业贿赂主体，是电信业务的经营者。这里应明确的是，电信业务经营者的职工为了公司利益在履行职务中实施的贿赂行为属于电信业务经营者的商业贿赂行为；电信业务经营者的代理商为了电信业务经营者的利益实施的贿赂行为也属于电信业务经营者的商业贿赂行为。
（2）电信经营者的商业贿赂行为在主观上是出于故意，其目的是为了排挤竞争对手和获取经济利。这里主要的目的是为了争夺市场，排挤竞争对手。应该指出的是，只要电信业务的经营者为了排挤竞争对手，利用财物或其他手段贿赂了对方单位或电信消费者，即使没有达到其目的，也同样构成商业贿赂行为。
（3）电信经营者的商业贿赂行为在客观上实施了利用财物或其他手段收买交易对象或电信消费者的行为。现实中，“财物”应该是一般性生产生活用品及财产性利益，包括物品、货币、有价证券以及其他财产性利益，诸如免除债务、装修住房、免电话费、利用本单位资源为对方提供商务交易机会等；“其他手段”，主要指不能或难以用货币计算，但能满足交易对方需求或欲望的非货币表现的利益，诸如为交易对方提供出国机会、介绍职业、解决学历文凭、解决子女上学或就业、提供色情服务等。
（4）电信商业贿赂行为具有违法的多样性，其不仅违反了国家有关电信和竞争方面的法律、法规，同时也违反了国家有关财务、税收、价格、廉政等方面的法律、法规和政策。
2、电信竞争中商业贿赂行为的表现形态
对于电信经营而言，竞争的终极目标是为了实现企业利润的最大化；对于电信市场而言，竞争是为了优化资源配置，使电信产品的价值和使用价值得以迅速实现。在市场经济环境下，电信业务的经营者向社会提供通信产品时，必须在法律允许的框架内通过公平竞争去实现资源利用的最优化。然而，由于电信竞争中的商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。电信资源不合理地流向了行贿者一边，这势必严重地阻碍了电信市场机能的正常发挥，从而影响了电信资源的合理分配和先进技术与有效需求的紧密结合。目前，电信市场的商业贿赂行为的表现形态种类繁多，但从交易手段的角度上讲主要有两大类，即“帐外暗中”与“附赠行为”。
（1） 关于电信商业贿赂中的“帐外暗中”行为
在电信市场的竞争中，尤其是电信建设市场竞争中，一方为了排挤竞争的对方以贿赂的手段收买交易对象，大都是以“帐外暗中”的手段实现的。“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。这里的“帐”是指电信企业依法设定的财务帐，“帐外暗中”就是没有在企业依法设定的财务帐上如实记载。有的电信经营者认为，只要“入账”就不存在“帐外暗中”的问题，这完全是一种错误的认识。应该明确，“入账”必须如实反映事实真相，如果是弄虚作假，同样属于“帐外暗中”。事实上，实施商业贿赂的电信企业大都有“账”，只是在入账时采用了掩盖商业贿赂这一真实事实的入账方式。因此，电信经营者为了排挤竞争对手和获取经济利益，采用“帐外暗中”的手段贿赂了交易对象，就构成商业贿赂。如果企业是采用帐内公开给予，应该说，与“帐外暗中”给予相比，更为嚣张恶劣，更是构成商业贿赂。1
应该指出，电信商业贿赂中的“帐外暗中”在电信网络建设的“最后一公里”问题上是尤其突出的。以固定话为例，电信固话网络分为长途网、本地网和用户驻地网三个层面。用户驻地网是指从用户驻地业务集中点到用户终端之间的传输及线路等相关设施，它前连电信运营商，后接电信消费者，是电信网络建设的“最后一公里”。只有将用户驻地网接通了，电信运营商才可能提供固话和其它增值服务，否则就算电话缆线铺到门口，用户都没办法用上电话。为此，一些电信运营商为了争取“最后一公里”这一“权利”，以“帐外暗中”的商业贿赂手段买通开发商或电信业务的使用单位，并与其签订排他性的协议，以达到排挤其他竞争对手的目的。例如，中国网通集团重庆某分公司在进驻某小区时付给开发商４万元，并签订了排挤竞争对手、与开发商分享业务收入的合作协议，以达到独立入驻的目的。重庆北碚区工商分局调查认定其属于商业贿赂，作出了罚款１０万元的处罚决定。工商部门调查发现，该网通公司以所谓配套费名义支付给小区的开发商重庆广田房地产开发公司４万元，已首付２万元；同时签署协议，其他运营商若要进入小区，须先经过网通公司同意。网通公司还与开发商签署了分享业务收入的协议，以达到排挤对手、独立入驻的目的。2
事实上，中国的电信、宽带和有线电视网络建设的“最后一公里”都存在着事实上的不正当竞争行为。笔者建议，电信监管部门应加大对“最后一公里”的监管，因为电信建设中的“最后一公里”垄断问题，不但剥夺了广大电信用户的选择权，重要的是其从根本上制约了公平竞争的电信市场秩序的形成。
（2） 关于电信商业贿赂中的“附赠行为”
在激烈的电信市场竞争中，“附赠”已成为各电信运营商市场营销的主要手段之一。电信竞争中的“附赠”行为，是指电信业务的经营者在电信市场竞争中，为引诱电信业务的消费者与之发生交易，附带地向电信业务的消费者无偿提供一定数量的现金、物品以及消费性服务的行为。电信竞争中的附赠行为的主要特点有：第一，附赠是一种附条件电信服务交易行为。在这种交易中，电信业务交易关系是主关系，赠与是从关系。如果电信业务交易关系的条件不成就，就不会发生赠与；第二，附赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方。这里的“对方”既包括单个的电信业务消费者，又包括使用电信业务的法人和其他组织，以及这些法人和其他组织的法定代表人、代理人或其他工作人员；第三，附赠的赠品既包括现金、物品、有价证券等，还包括消费性服务。例如，电信运营商的“入网送手机”活动，就是典型的附赠行为。第四，电信市场竞争中的附赠行为大都是公开进行的，这一点与“帐外暗中”是明显不同的。这类公开的附赠行为，一般以交易的数量达到一定的数额，为赠与的条件。例如，我们可以随时在市场上看到类似的宣传广告：“在xx银行预存话费xx元，送xx手机。”等等。
根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反此规定的，视为商业贿赂行为。应该指出，附赠包括经营者之间的附赠和经营者对消费者的附赠。然而，《暂行规定》仅对经营者之间的附赠进行了规定，而对经营者对普通消费者的附赠，则没有做出规定，这是《暂行规定》的一大缺陷；实践中，大量的附赠是经营者对普通消费者作出的。因此，附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者，都可能构成商业贿赂，关键要看附赠的数额。根据《暂行规定》的解释：按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。3 因此，我们可以得出：在电信竞争中，电信业务的经营者通过附赠给对方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者，而非通过附赠对方商业惯例小广告礼品的方式，从而获取交易机会或交易条件的行为，就构成商业贿赂。
3、电信竞争中商业贿赂行为的危害性
电信竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为，对社会有以下严重的危害：
（1）电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质。商业贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了电信市场机制的正常运行。它的存在和蔓延，干扰了电信经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的电信企业论为受害者，妨碍了市场经济的健康发展。
（2）电信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置。电信资源要想真正得到合理配置和有效使用，必须通过电信市场公平、有序、有效的竞争。商业贿赂使资源不合理的、非公平的向行贿者一方流动，这势必影响和阻碍电信市场机能的正常发挥。首先，商业贿赂阻碍了电信技术进步。众所周知，电信业引入竞争的根本动因是技术进步。4 如果允许某些电信运营商通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话，那么，就势必会挫伤那些在竞争中主动地投入大量人财物，研究、开发新技术、采用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性。其次，商业贿赂阻碍了电信服务质量的提高。我国电信引入竞争后，新的运营上的出现，对传统的运营上构成了很大的竞争压力，为此，各运营商纷纷采取措施采用新设备和技术，改善服务水平与质量，使网络的运行质量明显提高。然而，由于电信竞争中商业贿赂的出现，从根本上影响了电信服务水平与质量的改善与提高，因为商业贿赂比提高服务水平与质量更能获得资源，这是有目共睹的事实。
（3）电信商业贿赂行为使国家税收严重受损。就企业而言，“企业搞回扣一般不入帐，不少巧立名目摊入成本，反过来转嫁给消费者。而代为或集体收受的回扣，一般都作为奖金或福利发给个人，有的甚至私分。个人收受回扣除少数人上缴外，其他部分则不见痕迹，造成了国家税利的严重流失。”5 例如，目前电信市场营销中的“预存话费或入网送手机”活动，以及有奖销售或各种有奖活动个人取得的手机、现金或其他物品等，如达到一定的数额，依个人所得税法规定，均应按偶然所得项目计税，目前规定所得金额的20%为应纳税额。然而，有多少个人在类似的活动中取得了电信经营者提供的超值奖品或赠品？又有多少个人依法缴纳了“偶然所得个人所得税”？有关监管机关对此是否胸中有数？笔者认为，类似行为已使得国家税收大量流失，必须引起有关部门的高度重视。
除上述危害外，电信竞争中的商业贿赂行为还给少数道德败坏的经营者中饱私囊、贪污受贿提供了机会。一些单位的负责人或责任人收受某些电信经营者的贿赂，为其谋取不正当的电信业务交易机会或条件等。总之，电信竞争中的商业贿赂行为扭曲了公平的竞争秩序、阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益、腐蚀了人的灵魂、败坏了社会风气，应当依法予以坚决打击。
4、电信竞争中商业贿赂行为的法律责任
商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为，各国的竞争法都明令禁止，并给予严厉制裁。例如，德国的《反不正当竞争法》被誉为是世界上最早的反不正当竞争法，该法第12条规定：“（１）在营业中竞争目的对某企业的职员或其受托人提出，允诺或给予好处，而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选，应处以一年以下徒刑或罚金。（２）企业的职员，受托人在营业中为保证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务而要求，接受允诺或接受好处的，处同样惩罚。”6 该条应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。
我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁，《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”显然，我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责任中，首选责任是刑事责任。
根据我国《刑法》第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；如果这些工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，将依照受贿罪处罚；如果是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的，依受贿罪定罪处罚。关于行贿方的刑事责任，《刑法》第164条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果是单位犯行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照行贿罪处罚。 为了促使行贿人主动交待行贿行为，《刑法》规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 关于对公司、企业人员商业行贿行为的罪与非罪的界限上，主要应看行贿数额的大小。如果行贿行为数额达不到司法解释规定的“数额较大”，就不构成行贿罪。按照最高人民法院的司法解释，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。7
在行政法律责任方面，我国《反不正当竞争法》对实施商业贿赂行为不构成犯罪的，由监督检查部门根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。这里的“非法所得”，是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲，由于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会，取得了不当的竞争利益。因此，这种不正当的竞争利益也应当予以没收。
关于商业贿赂的民事责任，我国《反不正当竞争法》没有就此作出具体规定。但在具体处理时，可以依照该法第二十条的规定，对违反商业贿赂禁止性规定的经营者承担损害赔偿责任，如果被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。


注释：

1 邱本：《市场竞争法论》73页 中国人民大学出版社
2 选自 www.xinhuanet.com(新华网)
3 国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条
4 吴基传 《世界电信业分析与思考》62页 新华出版社
5 “医药商品流通中的让利于回扣”，载《人民日报》1993年4月17日
6 《德国反不正当竞争法》 www.kaiyuan.de(德国开元网)
7 参见 “最高人民法院”

作者简介：王春晖，男，教授，法学博士、营销学博士。任中国发展战略研究所研究员、中国管理科学研究院研究员、国际律师协会（IBA）商法部成员。
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