湖南省张家界人民政府


张家界市人民政府关于印发《张家界市实施〈工伤保险条例〉试行办法》的通知






各区、县人民政府，市政府各局委、各直属机构：
《张家界市实施〈工伤保险条例〉试行办法》已经2004年8月27日市人民政府第9次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。

二ОО四年九月十三日

张家界市实施《工伤保险条例》试行办法

第一章 总 则

第一条 根据国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）、省人民政府《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称《办法》）和其他有关规定，结合本市实际，制定本试行办法。
第二条 本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户以及有生产经营活动、经费自收自支（含企业化管理）的事业单位（以下称用人单位）应当依照《条例》、《办法》和本试行办法的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
第三条 工伤保险费的征缴按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》和省人民政府《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。
第四条 用人单位应当将参加工伤保险的职工名单、月工资标准、缴费金额及享受工伤保险待遇职工的情况在本单位内定期公示，并将相关情况记入《工伤保险手册》。
用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。
职工发生工伤时，用人单位应当采取措施，使工伤职工得到及时救治。
第五条 市劳动保障行政部门负责全市工伤保险工作：负责全市贯彻执行工伤保险的法律、法规和规章；拟定工伤保险配套政策并组织实施；拟定工伤医疗服务机构和辅助器具配置机构管理办法；监督检查用人单位、经办机构、劳动能力鉴定机构和医疗机构执行工伤保险政策法规情况；制定全市工伤预防、宣传、奖励和康复计划并组织实施；负责工伤认定工作；负责劳动能力鉴定委员会的组织协调；监督检查工伤保险基金的缴纳和使用；拟定工伤保险储备金使用办法并组织实施。
县级以上劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督；工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。
第六条 市、区县劳动保障行政部门设立的经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：
（一）征收工伤保险费，定期公布工伤保险基金收支情况；
（二）核查用人单位的工资总额和职工个人工资、年龄、工种等基本情况，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工个人基本情况及工伤保险待遇情况的记录；
（三）进行工伤保险的调查、统计和信息系统管理；
（四）按照规定管理工伤保险基金的支出，负责工伤保险基金的预决算工作；
（五）按照规定核定工伤保险待遇；
（六）为工伤职工或者其直系亲属免费提供咨询服务；
（七）根据工伤保险基金收支情况向劳动保障行政部门提出调整单位缴费费率的建议。

第二章 工伤保险基金

第七条 工伤保险基金由下列各项构成：
（一）用人单位缴纳的工伤保险费；
（二）工伤保险基金利息；
（三）延迟缴纳工伤保险费的滞纳金；
（四）依法纳入工伤保险费的其他资金。
第八条 工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定缴费费率。
经办机构应当根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率和安全卫生状况等情况，按照国家规定的工伤保险行业基准费率和浮动档次，确定用人单位当年缴费费率。工伤保险行业基准费率和浮动档次需要调整时，由市劳动保障行政部门会同市财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门提出具体方案，报市人民政府批准后执行。
劳动保障行政部门确定用人单位缴费费率时，按《企业法人营业执照》或《营业执照》规定的经营范围所对应的行业内费率档次确定；实际经营与《企业法人营业执照》或《营业执照》的经营范围不一致的，以实际经营所对应的行业内费率档次确定；跨行业经营的，以经营的最高风险行业所对应的行业内费率档次确定。
第九条 用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工上年度工资总额乘以单位缴费费率之积。新设立的企业和有雇工的个体工商户，按照参保地上年度职工社会平均工资乘以职工人数作为缴费基数。职工个人不缴纳工伤保险费。
第十条 工伤保险基金实行全市统筹，分级管理。养老保险由市直接管理的，其工伤保险暂由市劳动保障行政部门直接管理。
第十一条 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于下列支出:
（一）工伤医疗费；
（二）一至四级工伤人员伤残津贴；
（三）一次性伤残补助金；
（四）生活护理费；
（五）丧葬补助金；
（六）供养亲属抚恤金；
（七）一次性工亡补助金；
（八）辅助器具费用；
（九）工伤康复费用；
（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用；
（十一）工伤预防、宣传和奖励费用。
第十二条 建立市级工伤保险储备金制度。市级储备金由下列两项组成：
（一）市本级按工伤保险基金当年征缴总额的10%提取；
（二）各区、县按当年工伤保险基金征收总额的10%向市级上解。
工伤保险储备金市级留存7%，向省级上解3%。
工伤保险储备金主要用于参保单位重大事故的工伤保险待遇的支付。储备金不足支付时，由市人民政府垫付。工伤保险储备金的具体使用办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定，报市人民政府批准后实行。
第十三条 各区、县征收的工伤保险基金主要用于辖区内参保单位符合规定的工伤保险待遇支付。工伤保险基金入不敷出时，由区、县人民政府垫付。

第三章 工伤认定

第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位履行工作职责，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有本条第（一）款、第（二）款规定情形的，按照本试行办法的有关规定享受工伤保险待遇；职工有本条第（三）款规定情形的，按照本试行办法的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
（二）醉酒导致伤亡的；
（三）自残或者自杀的。
第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向参保地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长，但延长时间不得超过60日。
用人单位未按上述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所属参保地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在本条第一款（指第一段）规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《条例》、《办法》和本试行办法规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。
本市行政区域内的中央、省直管单位的工伤认定，由市劳动保障行政部门负责。
第十八条 申请人提出工伤认定申请时，应当填报工伤认定申请表并附相关证据：
（一）受伤害职工的身份证明；
（二）用人单位未参加工伤保险的，提交用人单位的营业执照复印件或者工商行政管理部门出具的查询证明；
（三）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
（四）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；
（五）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，提交人民法院判决书或者公安部门的证明或者其他证明；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的，提交公安交通管理等部门的证明；
（七）因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，提交公安部门证明或者其他证明；因发生事故下落不明，提出因工死亡申请的，提交人民法院宣告死亡的证明材料；
（八）在工作时间和工作岗位履行工作职责，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，提交医疗机构的抢救和死亡证明；
（九）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，按照法律法规规定，提交民政部门或者其他相关部门的证明；
（十）因战、因公负伤致残的转业、复员军人，到用人单位后旧伤复发的，提交革命伤残军人证及县级以上医疗机构对旧伤复发的诊断证明。
第十九条 劳动保障行政部门收到申请人的工伤认定申请后，应即时进行审核；申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或者在7个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。
申请人提供的材料完整，属于工伤认定范围的，劳动保障行政部门应当受理。
劳动保障行政部门受理或者不予受理，应当书面告知申请人并说明理由。
第二十条 申请人提出工伤认定申请，有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：
（一）超过申请时效的；
（二）不符合管辖权规定的；
（三）属于《条例》第六十三条规定情形的。
第二十一条 工伤认定由用人单位所属参保地的劳动保障行政部门负责。职工在参保地之外发生事故，可由参保地的劳动保障行政部门委托事故发生地的劳动保障行政部门进行调查核实，由参保地的劳动保障行政部门进行认定。区县劳动保障行政部门因工伤认定管辖发生争议的，由市劳动保障行政部门指定管辖。
第二十二条 劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后，根据需要，可以勘察事故现场、走访有关人员、查阅用人单位的事故记录及有关资料，用人单位、职工、工会组织、医疗机构及有关部门应予以协助。
职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
第二十三条 劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位，发给《工伤证》，作为享受工伤保险待遇的凭证。《工伤证》应准确记载职工受伤害时间、伤害部位、职业病名称，或经劳动能力鉴定委员会鉴定与工伤有直接关联的疾病等。
《工伤证》由市劳动保障行政部门统一制作，由负责工伤认定的劳动保障行政部门核发，交享受工伤保险待遇的人保存。

第四章 劳动能力鉴定

第二十四条 设立市劳动能力鉴定委员会，负责全市工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定委员会下设办公室，负责处理日常工作。
第二十五条 市劳动能力鉴定委员会办公室承担以下鉴定或确认工作：
（一）工伤职工劳动能力的鉴定；
（二）停工留薪期的确认；
（三）配置辅助器具的确认；
（四）疾病与工伤关联的确认；
（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；
（六）职业康复的确认；
（七）工伤职工旧伤复发的确认；
（八）其他委托的劳动能力鉴定。
第二十六条 工伤职工停工留薪期满或停工留薪期内伤情处于相对稳定状态，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向市劳动能力鉴定委员会提出申请，填报《劳动能力鉴定表》，并提供下列材料：
（一）劳动保障行政部门的工伤认定决定书；
（二）工伤职工本人身份证的复印件；
（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
第二十七条 用人单位应当负责职工及供养亲属劳动能力鉴定的有关事宜：办理相关手续；组织本单位职工劳动能力鉴定结论的公示；在劳动能力鉴定和相关确认过程中，用人单位有核实职工身份的责任；有权要求陪同被鉴定人进行医疗技术鉴定。职工因要求伤残鉴定和用人单位发生争议的，按劳动争议的有关规定处理。
第二十八条 市劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出医疗鉴定意见。必要时，市劳动能力鉴定委员会可以直接委托具备资格的医疗机构协助进行有关的医疗诊断。
第二十九条 市劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
申请鉴定的单位或者个人对市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。
自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
第三十条 劳动能力鉴定（确认）费用，参加工伤保险的由工伤保险基金支付。但鉴定（确认）结果为疾病与工伤无关联、供养亲属未完全丧失劳动能力、再次鉴定（确认）或复查鉴定的结论等于或低于原等级的，所产生的鉴定（确认）费用由申请者承担。未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费期间发生的鉴定（确认）费用由用人单位承担。

第五章 工伤保险待遇

第三十一条 经劳动保障行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用从工伤保险基金中支付。
职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付。工伤认定后，垫付的费用及以后的医疗费用，符合工伤保险基金支出项目规定的，由经办机构审核后从工伤保险基金中支付。
住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差补助标准的70%发给住院伙食补助费。经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到参保地以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
第三十二条 申请享受工伤保险待遇应向经办机构填报《工伤保险待遇申请表》，提交工伤认定结论通知书或《工伤证》、劳动能力鉴定结论等材料。
申请享受供养亲属抚恤待遇的，根据所申请的待遇项目提交以下补充材料：
（一）被供养人户口簿、身份证、公安户籍管理的生存证明；
（二）街道办事处或乡（镇）政府出具的无生活来源证明；
（三）学校出具的在校学生的证明；
（四）民政部门出具的孤寡老人或孤儿的证明；
（五）养子女的收养证书；
（六）市劳动能力鉴定委员会作出的供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定结论。
第三十三条 工伤职工因日常生活或者就业需要，经市劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按有关规定从工伤保险基金中支付。
第三十四条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长时间不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十五条 工伤职工已经评定伤残等级并经市劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付。其标准分别为参保地上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。
第三十六条 职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级为18个月的本人工资。
（二）从工伤保险基金中按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于参保地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。未参加基本养老保险统筹或者养老保险实际缴费年限不足15年的，达到退休年龄并办理退休手续后，继续享受工伤保险的伤残津贴待遇。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第三十七条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资。
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于参保地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：五级为24个月的本人工资，六级为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。
第三十八条 职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
（二）劳动合同期满终止劳动关系，或者由职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
第三十九条 五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，由用人单位按本办法第三十七条、第三十八条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每减少一年扣除20%，但最高扣除不得超过金额的90%。
工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
五级至十级工伤职工已领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，用人单位应收回《工伤证》并交至经办机构办理工伤保险关系终止手续。
第四十条 已参加工伤保险的用人单位依法破产、解散（撤销）或被注销营业执照后，符合工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由工伤保险基金支付。其一至四级工伤职工、享受供养亲属抚恤待遇的人员、已退休的工伤人员，由所属经办机构负责其工伤保险待遇的管理服务工作。未达到退休年龄的和五至十级工伤职工，应由用人单位按本试行办法规定的标准支付一次性工伤补助金和伤残就业补助金。
第四十一条 职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
（一）丧葬补助金为6个月的参保地上年度职工月平均工资。
（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。
（三）一次性工亡补助金标准为：因工死亡的，为54个月参保地上年度职工月平均工资；视同工伤死亡的，为48个月参保地上年度职工月平均工资；因工死亡或视同工伤死亡职工被授予革命烈士称号的，为60个月参保地上年度职工月平均工资。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第（一）款、第（二）款、第（三）款规定的待遇。
一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第（一）款、第（二）款规定的待遇。
第四十二条 职工因工死亡，用人单位应当于职工因工死亡之后30日内，凭死者的死亡证明以及死者亲属资料、供养亲属的确认书到经办机构申报办理工伤保险待遇。经办机构应当在接到申报后15日内核发丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工伤补助金。
第四十三条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由市劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。具体调整时间与养老保险待遇调整同步实施。
第四十四条 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内由用人单位照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。4个月后，该职工重新出现，供养亲属按月领取的供养亲属抚恤金、预支的一次性工亡补助金退回经办机构。
第四十五条 用人单位应当每年按规定向经办机构提供工伤职工享受伤残津贴以及工亡职工遗属享受供养亲属抚恤金待遇的证明。
工伤职工或者工亡职工遗属享受工伤保险待遇的条件发生变化，用人单位、工伤职工或者工亡职工遗属应当及时报告参保地经办机构，经办机构从条件发生变化的次月起调整工伤保险有关待遇。
第四十六条 用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或者承包给无证经营者经营或者承包的，工伤保险责任由用人单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

第六章 监督管理

第四十七条 用人单位应当将受伤职工及时送往工伤保险定点医疗服务机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构就医，伤情稳定后转往定点医疗服务机构。
第四十八条 用人单位应当从收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内，持工伤证明和劳动能力鉴定结论书，到所属经办机构为工伤职工办理工伤保险有关待遇的登记。逾期未办理工伤保险有关待遇登记的，未办理期间工伤职工的伤残津贴和生活护理费，由用人单位依据《条例》、《办法》和本试行办法规定的标准负责支付。
第四十九条 用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经参保地劳动保障行政部门进行工伤认定后，由用人单位依据《条例》、《办法》和本试行办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第五十条 职工与用人单位之间因是否存在劳动关系发生争议时，可以按照劳动争议处理的有关规定办理。依法定程序处理劳动争议时间，不计算在工伤认定时限内。
第五十一条 当事人对不予受理工伤认定申请或者对工伤认定决定不服的，以及对行政机关作出的其他具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十二条 对违反《条例》、《办法》和本试行办法规定的单位和个人，依照《条例》等规定处理。

第七章 附 则

第五十三条 本试行办法所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本试行办法所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本试行办法所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。职工受伤前本人工资不足12个月的，按实际发生月平均工资计算；不足1个月的，以所在用人单位参保缴费基数或用人单位实际发放的、约定的日工资为基数计算。本人工资高于参保地职工平均工资300％的，按照参保地职工平均工资的300％计算；本人工资低于参保地职工平均工资60％，按照参保地职工平均工资的60％计算。
第五十四条 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，按2003年9月23日颁布的劳动和社会保障部令第19号执行。
第五十五条 2002年12月31日以前发生的工伤，已作出工伤认定的，工伤待遇的项目按原有规定执行，其费用（含旧伤复发费用）由原渠道支付；未作出工伤认定的，劳动保障行政部门不再受理。
2003年1月1日至12月31日发生的工伤，2003年12月31日以前已作出工伤认定的，工伤待遇的项目按原规定执行；2004年1月1日以后按《条例》和《办法》的规定提出申请并完成工伤认定的，工伤待遇按照《条例》、《办法》和本试行办法执行，其费用（含旧伤复发费用）均由原渠道支付。
第五十六条 对特殊行业，劳动保障部门可根据单位安全生产和职业病发生情况，在参加工伤保险前对单位职工进行健康检查，确认为职业病的，其工伤待遇按原渠道支付；参加工伤保险后发生的职业病由工伤保险基金按本试行办法支付工伤待遇。
第五十七条 职工被派遣出境工作，依据前住国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，用人单位应向参保地经办机构出具不能参加当地工伤保险的证明，其国内工伤保险关系不中止，但工伤保险基金不支付工伤职工在境外的治疗费用，其费用由用人单位负责。
职工由于交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境后不能参加当地工伤保险发生的工伤，以及职工工伤涉及其他人身伤害赔偿的，应按照有关规定先取得人身伤害赔偿。获得人身伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的，根据所在单位是否参加工伤保险统筹的情况，由工伤保险基金或所在单位核定补足差额部分。
用人单位聘用的离退休人员或已达到法定退休年龄的人员，以及在用人单位实习的学生因工作受到事故伤害时，不适用《条例》和《办法》，其待遇可按双方约定或相应法律、法规解决。
第五十八条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第五十九条 本办法自2004年10月1日起试行。



走向教育意义的法治刑法及其刑法学

曾明生


引 言
　　　
　　　自有刑法以来，人类就没有停止过对“刑法是什么”的思考。其实，刑法是多义的，是立体的，是动静结合的系统。静态的刑法是一部教材，是守法教育的教育内容。然而，动态的刑法则是一种教育活动的过程。动态刑法是指处于动态之中的刑法，它主要表现在：从立法中的刑法到司法中的刑法，再到行刑中的刑法乃至传播中的刑法的运动过程。[1] 刑法随着社会发展而不断进化，那么，刑法何处去？刑法学走向何方？这些问题都值得认真研讨。对当前热烈探讨惩治贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪乃至经济犯罪死刑存废而言，其中都没能脱离刑法类型和刑法走向的问题。

一、刑法类型的转向

（一）刑法类型的界定

　　　刑法类型有广义和狭义之分。广义的刑法类型是指刑法的分类，而且，依据不同标准有不同的分类。例如，根据刑法规范的状态，可将刑法分为静态的刑法（如“纸上刑法”）与动态的刑法（如，从“纸上刑法”到“实际刑法”[2]）；根据刑法规定范围的大小，可将静态刑法分为广义刑法（含刑法典、单行刑法与附属刑法）和狭义刑法（即刑法典）；根据刑法适用范围的大小，可把刑法分为普通刑法和特别刑法；[3] 根据刑法规定是否涉及国际关系，可将刑法分为国际刑法与非国际刑法（国内刑法和国外刑法）；根据社会形态不同，可将刑法分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法；根据定罪处刑依据的不同，大致可将刑法分为一元刑法和二元刑法；其中一元刑法又可以分为客观归罪的结果刑法和主观归罪的意思刑法，而二元刑法又可以分为主客观统一的刑法以及行为与行为人统一的刑法。当然，还有其他分类，如敌人刑法和市民刑法等。而以定罪处刑的依据不同对刑法进行的分类，是一种狭义且特殊的刑法类型。本文的讨论就特指这种狭义的刑法类型。

　　　那么，对定罪处刑结构的刑法类型和刑法机制乃至刑法惩罚教育机制（简称刑法惩教机制）[4] 的关系来说，不同的刑法类型因为有不同的惩罚教育的结构与机能，所以也会有不同的惩教机制。具体而言，定罪处刑结构的刑法类型反映了不同的定罪处刑依据，而定罪处刑的依据又是惩教结构中教育方式的表现形式之一。据此，不同定罪处刑结构的刑法类型在惩教结构上总会有所不同，也由此产生不同的惩教机能及其不同的机制。可见，这种特殊且狭义的刑法类型与刑法惩教机制之间，存在一种原因和结果的关系。而且，在这种关系中刑法惩教机制也有一定的反作用力。由于在人类社会的文明进程中，人类不断发挥自己主观能动作用，因此，为了实现刑法的目的以及改进刑法的惩教机制，人们可能调整刑法的类型。

　　　（二）刑法类型的转向

从人类刑法进化史的发展路线来看，刑法类型的转向大致有以下两方面：

1、从一元刑法转向二元刑法

刑法起初是实行结果责任的结果刑法，这是典型的一元刑法，也是单纯的结果刑法。后来又出现了实行结果责任和思想责任并存时代的刑法，[5] 但是，从定罪处刑的根本依据来看，要么是客观结果，要么是主观思想，所以当时的刑法也仍然是一元刑法。然而，这种类型的刑法惩教机制存在严重的结构缺陷与机能不足。由于权力部门没有恰当地区分责任轻重，因此处罚有失公平，并由此弱化了法律的忠诚型教育机能[6]，这也正是其威慑型教育机能[7] 的消极部分。故而，有必要实行主客观统一的二元刑法，并且强调行为与行为人的统一。主客观统一的二元刑法是行为与行为人统一的二元刑法的一种表现形式。客观因素是行为、结果以及因果关系等客观方面，主观因素是行为人的罪过心理。它们的结合与统一是行为与行为人统一的具体体现。在定罪量刑中实行主客观统一，并且强调行为与行为人统一，这样有利于实现罪刑相当，也有利于对威慑型机能的理性节制，并进而提升国民对法的忠诚信念，最终有利于实现社会正义与维护社会稳定。这种进化方向已经为历史事实所证实，也符合人类文明进化中强势选择的规律。[8]

2、从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法

学界通常认为，依据刑法客观主义和主观主义，刑法可以分为行为刑法和行为人刑法。前者强调在定罪量刑时先考虑客观行为再论及行为后果，这是旧派报应刑论的立场；后者强调定罪量刑的着眼点放在行为人身上，它是新派教育刑的立场。[9] 前者的典型立法例，以1810年法国刑法典和1871年德意志帝国刑法典为代表；后者的典型立法例，以1921年菲利刑法草案为代表。其实，前述行为刑法和行为人刑法，总体上都处于行为与行为人统一的状态中，只不过其中统一的程度是不同的。前者是侧重行为的二元刑法，后者是侧重行为人的二元刑法。[10] 严格而言，“行为刑法”和“行为人刑法”的提法并不准确。对于侧重行为的二元刑法，尽管其存在“防止罪刑擅断、有利于保障人权”、“有利于实现报应正义”、“实行罪刑法定与罪刑相当等基本原则”等优点，但是它也有一些不足，如“忽视了行为人的危险性以及非理性因素”、“轻视了预防的正义[11]”等。另外，侧重行为人的二元刑法虽然“重视了行为人的危险性以及非理性因素”、“重视了预防正义”等有利于保护社会的积极因素，但是它通常也有“罪刑擅断、侵犯人权”、“为目的而不择手段”等问题。[12] 因此，为了克服两者的一些弊端，推行行为与行为人并重的二元刑法成为必然。事实上，德日刑法理论中旧派与新派的理论纷争日渐走向折衷与调和已经表明了这种趋势。在犯罪论中，有一种从行为责任到行为责任与性格责任统一的动向。人格责任论实际上也与此有一定的关联。[13] 另外，在刑罚论中采用并合主义也日渐成为通说。那么，在这种情况下，犯罪论的客观主义侧重行为、主观主义侧重行为人的立场，就直接影响到了刑法学（或传播中的刑法）的偏向。这甚至影响到刑法的修正方向。由此观之，即使如此，刑法也只是侧重行为或侧重行为人的二元刑法。然而，由绝对主义与相对主义的对立，发展到并合主义，这本身就是由侧重向并重发展的一种体现。尽管当前刑法的立场，在总体上大多可能还没有实现行为与行为人的并重，但发展是一种过程，并重是一种必然的发展方向。因为，刑法的法制教育的理性是发展着的，它正在历经由低级阶段向高级阶段的演变过程。

不过，从逻辑上对行为与行为人并重的二元刑法可以演绎出三种思路：第一种是总体上并重但在定罪上侧重行为人，而在处刑上侧重行为的二元刑法；第二种是总体上并重但在定罪上侧重行为，而在处刑上侧重行为人的二元刑法；第三种是不仅总体上并重而且无论在定罪上还是在处刑上，行为与行为人都是并重的二元刑法。

显然，第一种思路并不科学，因为它恰恰突出了所谓“行为刑法”和“行为人刑法”的弊病，既可能出入人罪，又可能僵硬处刑；甚至可能导致一个难题：“以‘行为人刑法’标准能够定罪，却以‘行为刑法’标准不能量刑，而且又不是定罪免刑”。虽然其中貌似预防和报应的折衷与调和，但是其实预防与报应在某种程度上有所脱节。如此其中威慑型教育机能、矫治型教育机能与忠诚型教育机能都将大打折扣甚至为零。现实中此种类型非常罕见。

第二种思路在定罪上能够防止出入人罪，有利于保障人权，有利于实现报应正义；在处刑上“重视了行为人的危险性以及非理性因素”、“重视了预防的正义”等有利于社会保护的积极因素。当然，如果重视刑法的教育性，认识到报应正义也能产生一般威慑型教育预防[14] 的结果，并由此加以利用的话，就能够实现对行为人的报应与一般预防在定罪上的有机结合。不过，这种预防的正义是在以犯罪行为为前提的报应刑论基础上进行强调并努力实现的。在处刑上主要强调的是对行为人的报应与特殊预防的结合。亦即，其中的预防正义并非随心所欲，而是有报应正义约束与限制的。据此，这种刑法实现的是报应和预防的折衷与调和。应当说，相对第一种思路而言，它具有明显的优势。报应刑论在定罪机制中由于强调类型化的行为，因此具有普遍的威慑型教育机能，并且，教育刑论在处刑机制上因为能够充分发挥人的主观能动性，所以其矫治型机能也比较强劲。与此同时，忠诚型机能也因其中强调人权保障、报应正义与社会保护而较为强大。此种刑法类型的典型立法例有1994年法国刑法典。我国1997年刑法典也接近这一模式。

　　　第三种思路所强调的报应和预防的折衷与调和，不仅表现在定罪上，而且体现于处刑中。较为典型的例子是近年来我国一些学者主张的二元论的人格刑法。该说论者主张二元的定罪机制，实现行为与人格的统一，对有行为但无犯罪人格者做非犯罪化处理；在二元处刑机制上，对有行为但无犯罪人格者做非刑罚化处理，并且对相同行为但有不同犯罪人格者执行不同刑罚以期矫正其不同的人格。[15] 这种思路相对第一种思路而言，也更具合理性，甚至似乎是比较完美的。然而，我们仔细推敲之后，仍能发现其中尚有诸多值得商榷之处。其一，二元论的人格刑法在定罪与处刑上，充其量强调的是对行为人的报应与人格矫正（特殊预防）的结合，这种排拒报应与一般预防结合的观点，显然不符合客观实际，也失于片面。其主要哲学基础是“人只能作为目的，不能作为手段”的论断。[16] 康德强调应把人“在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。”[17] 其中没有否定“既是手段又是目的”情形。[18] 另外，马克思曾经指出，每个人是手段同时又是目的。[19] 这表明目的与手段是相互的，不存在普遍孤立的目的或手段。也正如此，仅从强调“人仅仅是目的”出发就能达到“真正抑制犯罪”的目的，[20] 这难免有夸大其辞之虞。其二，二元论的人格刑法论者主张刑法学的起点与归宿是犯罪人，[21] 这一认识也不够全面。尽管在一定程度上他们没有否认行为的重要性，但是为了凸显行为人本身的主体价值，他们过于强调了犯罪人的起点地位。现实中行为人与行为是不可分的，理论概念上的分析也应当尽量说明这一点。实际上犯罪人与其犯罪行为一起成为刑法学的研究起点。就其归宿而言，改造犯罪人，使其回归社会，这也不限于犯罪人之人格本身，同时也涉及犯罪人的守法行为，因为这是评价其人格的基础。而且，除了预防罪犯再犯之外，还借此预防他人犯罪。其中也关涉行为与行为人的问题。于是，只强调刑法学研究的起点与归宿限于犯罪人显然失当。其三，在二元论的人格刑法中其他人没有位置。这是该理论中的一个基本缺陷。刑法在一个社会系统中是一个小系统，研究刑法不应局限于刑法之内已经为学界所认同。但是，二元论的人格刑法囿于前述片面的哲学理论基础，没有能够重视功利主义中的积极价值，也无法体现刑法应有的教育性，最终也无法实现其所谓“真正抑制犯罪”的目的。其四，二元论的人格刑法强调了人格的决定作用，有导致罪刑失衡与处置失当的危险。据实证资料表明，在英国内政部与监狱报告中，1972年罪犯中人格异常者达40%-60%。[22] 另有调查报告表明，在198名有多次犯罪记录者中有人格障碍的人占76.8%。[23] 由此可见，其实证基础并不是100%全力支撑其理论大厦的。亦即，二元论的人格刑法强调行为与人格统一的二元定罪机制，势必夸大了人格的作用。由此将对其中40%-60%左右的人予以非犯罪化的行政处理，直接导致有相同主观心理和相同行为的人，仅因（非理性的）人格因素而接受轻重不同的法律后果。最终将使罪与非罪的责任失衡，刑与非刑的处置失当。譬如，对过失犯有无犯罪人格，连二元论的人格刑法论者也认为不可一概而论。[24] 因此，对偶犯哪怕造成再大之危害后果，亦不为罪；而对屡教不改者，即使实际危害不大也得以罪论之，其中公平显然存在问题。其五，二元论的人格刑法事实上把人格因素提升至责任能力的地位。可是，二元论的人格刑法论者对此论证乏力。综上所述，二元论的人格刑法存在上述诸多不足，有待进一步完善。但是，它在探究定罪处刑以行为与行为人并重上的思路与努力，是值得肯定的。

　　　笔者认为，在刑罚部分，刑法应当采取并合主义立场，而且，在规制犯罪的部分，或许也应当采取客观主义与主观主义的并合立场。其中可以表现为，既强调在定罪上反映对罪恶行为的报应，有节制地威慑一般人应当守法，同时又必须强调行为人的心智能力和主观罪过，并且适当地要求人格因素等。对于人格因素的部分，值得进一步研究。综合这些，也许更有利于实现第三种更为理想的、行为与行为人并重的二元刑法。尽管我国现行刑法典接近第二种并重的二元刑法类型，这也算是一个不错的选择。但是，考虑到刑法典刑罚部分日益走向并合主义的立场，以及其犯罪规定目前又偏向客观主义，这就将导致总体上侧重行为的二元刑法。所以，应当使刑法类型不断完善，使之朝着第三种并重的二元刑法思路发展。这将是一种有比较优势的抉择。这一点当然也是与刑法的教育理性相联系的。接下来，不妨研讨一种新的刑法类型。

二、未来刑法走向： 教育意义的法治刑法

教育意义的法治刑法，是以（广义）正义的法秩序为目标、强调国民信法、守法和护法，并且以行为与行为人并重的法治刑法。教育意义的法治刑法的性质，毕竟属于刑法性质，因此，它具有阶级性与法律性。[25] 法律性又大致包括：规制内容的特定性、保护法益（或调控范围）的广泛性、处罚范围的不完整性、制裁手段（或强制手段）的严厉性、部门法律的补充性，以及作为其他法律后盾的保障性。[26] 此外，它仍然有别于（以往）非法治刑法与不强调教育性的刑法的两大特质：法治的目的性和刑法的教育性。前一特性表现为以法治为目的，即保护法益，力求实现保障人权与保护社会的统一，维护（广义）正义的法秩序；后一特性表现为，刑法的制定与实施，要注重教育的目的性，强调国民信法、守法和护法，并且强调以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、动态刑法教育体系。[27] 以往的法治刑法通常没有突出其守法教育的目的性；或者虽然强调教育刑，但是，在一定程度上轻视了在定罪以及其他非刑罚部分中的教育性。还要指出的是，教育意义的法治刑法，虽然强调重视威慑型教育、矫治型教育与忠诚型教育的结合，但仍然认为，刑法的基本使命在于使人不为恶。倡导守法教育和加强忠诚型教育机能的建设，并不等于要求刑法使人向善，但也不反对刑法使人向善的结果。因为要求人们（主动或者被动地）遵守良法和忠诚于良法，这是使人不为恶的基本要求。[28] 若强调恶法亦法，无条件遵从，则会使人为恶（制定恶法和适用恶法甚至犯罪）。[29] 以下拟从教育意义的法治刑法之必要性与可行性两方面来讨论。

（一）主张教育意义的法治刑法之必要性

1、法治国家和法治社会的刑法必然是法治刑法。尽管实行法治的国家一般没有直接称其刑法为法治刑法，[30] 但这并不等于其刑法是非法治的刑法。因为法治国家和法治社会离不开法律，这里的法律是国家法。而法治国家和法治社会都有刑法，那么，国家、社会和刑法有一个共同目标，就是实现法治这一文明、理性、民主且理想的状态。反之，非法治的刑法无法实现法治国家和法治社会的梦想。

　　　2、法治刑法虽有一定的教育性，但不等于强调其教育性。刑法的教育性是由刑法的教育机能所体现的一种法律特性。任何刑法在客观上都有一定的教育结构，因此就有教育的功能，至于其实际作用究竟有多大，这还需要依据结构及其功能与外部环境等变量因素，发生交往而生成的具体客观结果来加以判断。然而，即使一部已被公布了却未真正实施的刑法，实际作用大约为零，它也有客观的教育机能（功能与作用的统称）。这种具有特殊教育影响力的性质，就是刑法的教育性。当然，任何法治国家刑法必有一定程度的教育机能，也应当有客观的教育性。其实，从法治是公民服从良好法律的治理状态中，就容易想象出其中守法教育的良好效果。不过，法治是一种社会的理想状态，它必然不是一成不变的确定之物，而是一个由低级到高级发展的、不断探索和不断实践的运动过程。[31] 因此，对这种良好的教育效果，人们不应该消极的等待而是应当积极去追求。那么，强调法治刑法的教育性，正是强调刑法的教育目的，鼓励公民对法律的忠诚。亦即，刑法的制定与实施，都要注重教育的目的性。

　　　3、强调法治刑法的教育性具有重要的意义。对于法治国家与法治社会而言，强调法治刑法的教育性，有利于及时发现刑法教育性的问题，并且及时采取合适措施找到恰当的解决方案，不断适应社会的新发展与新变化。例如，第3章述及的西方现代各国行刑社会化（如非监禁化）就是例证。另外，对于正在为建设法治国家与法治社会而奋斗的国家来说，强调法治刑法的教育性，有利于人们正视法律的信仰危机，通过不懈努力，设法走出困局，真正树立法律至上的权威。因为“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也”。[32] 这也正如法律不只刻在大理石或铜版上，而应铭记在公民的心中。亦即，必须注意，对法律惩罚的恐惧与对权威的尊重截然不同。一切有教育影响的法律惩罚都应该力图受到受罚人的尊重。只有受罚人认为惩罚公正时，它才更具有道德的属性和道德的价值。这意味着惩罚的权威才获得最有效的承认。这就像牧师是上帝的诠释者那样，教师是时代和道德观念的诠释者。[33] 作为刑事立法、刑事司法和刑事执行的权力主体也担负了教师（教育者）的使命，正所谓“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”[34] 为此，需要通过加强刑法的道德性、正义性和表率性的基础建设，使刑法的“德”确立起来，完善利益平衡机制，使道德与法律更好地统一而形成更为强大的合力，令人心悦诚服，才有可能实现并且维持正义与法秩序恒久统一的状态。