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法学论文/彭琰

时间:2024-07-10 22:37:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8830
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投资自由化、竞争公平化,是WTO的基本规则——谈75号文的影响

彭琰
国家外汇管理局的75号文,虽然以“通知”的形式发布的,但表露了政府方面对待民营企业国际化投融资和贸易的政策上会逐步趋于市场化、公平化和自由化的动意。即使这个动意日前并不是相关各部委协调一致的结果,但至少证明政府面对WTO规则和民企国际化发展的要求,只能是“退让”的。

一、 相对于国际规则和市场需求而言,75号文略显苍白

75号文阐明了“特殊目的公司”的概念,这个概念并不能涵盖所有境外设立公司所寄期的目的。以境内公司的资产及融资为基本要素和满足财务要求,通过境内外股权置换使得境外公司上市融资,再返投回境内,这仅仅是在境外设立公司的目的之一,或称为“初始目的“。还有很多情况,就没有在75号文件中体现。例如:境内公司为使其经营的产业有上下游的衔接,需要在境外发展某一生意,这时,在境外融资仅仅是满足资金需求的手段,而真正目的是在境外投资。仅就开发矿业而言,澳大利亚和新西兰的矿藏资源相当丰富,开矿投资人也没有国籍之限定,政府的政策方面更是宽松和鼓励,而中国的矿业开发,政府的审批和限制十分繁杂,没有一定的实力基础,很难就取得“勘探证”和“开采证”等许可而搞定政府的。那么,对于有一定矿业专业资质,又有客户资源的矿业企业来讲,就期望在澳大利亚设立公司,或买下一家现有的公司,将国内的其拥有所有权企业的资产装进澳大利亚这个公司,以此为公司的财富基础,在澳上市融资,融资后的资金直接购买矿业,开采和筛选加工,再进口到中国或其他国家。

我认为,75号文的作用仅仅是政府“退让”政策的信号,要想真正达到75号文所称“鼓励、支持和引导非公有制经济发展”之目的,政府各相关部委应尽快统一协调,出台一部较全面、可操作、有效率的《支持民企境外融资的实施细则》。

二、 促进投资贸易自由化、公平化、扩大世界资源充分利用,是WTO规则的目的

WTO组织的直接目的,就是通过国家之间的贸易和经济事务,扩大世界资源的充分利用,发展商品的生产和交换,创造一个世界范围内的企业之间公平竞争的国际环境。

相对于其他国家的企业和国内的国有企业而言,中国的民营企业,尤其是那些遵纪守法实干的民企,处于完全的竞争劣势状态。这种状态与经济学意义上的“有效竞争”和法律意义上的WTO竞争规则及公平、公正的法律精神是不相符的。

美国经济学家克拉克提出的“有效竞争”理论认为,竞争在经济上是有序的,是与规模经济相协调的,同时,又是公平的,这才是有效的竞争。竞争应是一个生气勃勃的,不断创新的过程。

中国的民企大多都是靠其所拥有的点滴资源创业发展的,这点资源虽然随其成长而与时间成正比例的方向发展,但与具有垄断优势的国企;与那些投机钻营甚至违法违规而一夜暴富的民企比较而言,这点资源是向反比例方向发展的。这就是无公平、无效率的,且无序的竞争状态。

中国对民企的融资政策几乎是一面带铁丝网的高墙,威威地耸立。任何企业的发展都离不开资金的支持,这正是“巧妇难为无米之炊”。民企若在借力于国际市场时,再有高墙阻隔,那不仅是融资再投资的问题,而是阻止其发展甚至死亡的问题。

WTO竞争规则及各国的竞争法,其共性就是公平竞争。因为市场是总在变化的,具有优势的企业一旦掌控了某一领域或区域,这种优势无论在任何情况下都会持续相当长的时间,那么,劣势企业无论如何拼命也不能期望在短时间赶上。这正如老黄牛同奔驰汽车赛跑一样。即使在石油无法供应的情况下,奔驰拉下老黄牛的距离,足以有时间让奔驰发明太阳能作为能源了,而此时老黄牛仍遥遥在后。

因而,政府的责任和义务就是创造一个公平、有效、有序的政策环境,让奔驰在没有油的情况下,与老黄牛站在同一起跑线上开始起步赛跑。

我认为,政府应更清晰地明白:鼓励民企境外发展,不只是作为监管部门的“进两步退一步“的简单妥协,而是作为履行WTO承诺、创造公平竞争的国际环境、制定理性有序、有益的游戏规则的义务主体,审慎、全面、科学地研究鼓励和支持中国民企海外发展的政策,并借此,使民企真正走上竞争的舞台。

三、民企境外融资是“国民财富流失的黑洞”一说,纯属无稽之谈

有观点认为,民企透过境外融资再并购国内企业(包括国有企业)是民企外资化,是国民财富流失的黑洞。我认为,这是没有调查、没有研究的官僚口号。

所谓民营企业,就是在所有权上,是真正属于自然人的。民营企业的唯一义务就是按法律规定交税,除此,企业所有权项下的4项权利如何运用,任何主体(包括政府)没有权利干涉。那么,自己的资产装在我自己的境外公司中,这属于所有权项下的处置权,谁有权利干涉和阻止呢?又谓何国民财富流失呢?即使,这些民企以境外公司为主体,(这些人所称的民企外资化)返向收购境内的国有企业,怎么就有国有财产流失的空间和法律漏洞呢?

既然政府鼓励外资和民企并购国有企业,并有相应配套的法律体系,这些返向投资的企业,本质上仍是民营企业,法律状态上是外资公司,在收购国有企业时,仍要遵守的原则就是“对价”,遵循的程序是法律所严格规定的,是没有法律漏洞(黑洞)可钻的。

四、政府应在堵小路、抓罚违规者的裁判员职责上下功夫

中国到美国的上市公司,现已被美国证券监管部门和地方司法部门紧紧盯住。美国经济与安全委员会主席称,中国公司会给美国股市造成又一番泡沫,并提醒美国股民警惕“中国概念股”。

中国在美国上市公司被提起诉讼的比例是其他公司的一倍。而在美国股市招示板的中国公司90%已被沦为“垃圾股”。这些严峻的事实,足以证明,中国的企业根本不具备德能兼备的合格运动员的素质,在中国法制环境不透明、不严密、不严惩的情况下,这些企业已习惯了造假、说假,即使被追查暴光后,仍无羞愧之感。

因而,中国政府的重任在于,一方面应积极努力创造和改善公平、公正、透明、严惩的法制环境,使所有的企业在同一起跑线上、同一跑道上、用同一种计表方式进行比赛,制定理性、严谨、科学的比赛规则;另一方面,支持有条件的民营企业尽快走出境外,同世界的各国企业同站在竞争舞台上,经受国际规则的考验。这样,中国才能真正参加国际市场,真正走进WTO。


李晓兵 南开大学法学院




台湾这场大选的角逐过程中,最为突出也最为坚定的就是马英九对「九二共识」的强调。九二共识的核心内容是「一中原则」,即「海峡两岸均坚持一个中国原则」,但是基于两岸政治情势发展的现状,以及两岸对于「一中原则」的认识,各自在其宪法和法律的框架进行阐释和表达。
九二共识是对于两岸关系底线的维护,也是两岸在「一中原则」问题上对于各自立场的调整和回归,这是两岸政治智慧的凝结,象征着两岸在认识和处理两岸关系的过程中对于对方立场的充分理解和尊重,也标志着两岸关系走向理性和成熟。它为两岸目前消除分歧、搁置争议、共同发展、共创双赢提供了政治互信的基础,因此成为稳定两岸关系,并为两岸关系渐进式的发展路径提供了一个合适的连接点。
台湾现行的“中华民国宪法”制订于一九四六年,历经多次修改,其所确立的宪政体制发生了很大的改变,其直接适用的范围也进行了限缩和调整,但是「国家统一」被作为修宪的立足点和行宪的基本目标,「一中原则」仍得以保持。因此,九二共识在两岸宪法的框架内寻找到了一个保证两岸关系稳定发展的基本底线,为两岸各自在政治、法律、经济领域处理涉及两岸关系的问题提供了广阔的空间。
九二共识也为两岸关系未来的发展提供了一种大的格局以及多种可能性。它既可以转换为「不统、不独、不武」的大陆政策,也可以让未来两岸之间继签署ECFA之后尝试性地开展政治议题的协商,还可以作为条件成熟的情况下签署两岸和平协议的基础。
但是,也必须看到,这一「共识」在大陆和台湾,都仍然存在着一定的变量。一方面,大陆方面对于台湾政治运作模式和法律实践的深层次认识还需要不断加强,特别是对于未来两岸宪政秩序的协调要有充分的考虑和准备;另一方面,台湾政治发展方向的不完全确定性,各种层次的选举成为检验民意对于两岸议题立场和态度的基本途径,两岸之间的理解和互信还需要通过各种层次的交流和沟通进行巩固,过于乐观和迅速的解决两岸问题都不现实,特别是绿营势力仍然不能明确肯定和接受此共识的基本内容。
在此情形下,两岸人民还需要在九二共识的基础上进一步的寻找新的连接点,特别是通过法律化的途径来将这些连接点加以固定,形成一个密集的「安全网」,让两岸关系的发展与两岸人民的福祉和两岸民主、法治发展之间形成良性的互动和紧密的联系,不为外部和内部偶然因素的影响而大幅度地波动,使两岸关系的发展能够更加稳健、顺畅。
未来,两岸特别需要从宪法层次上来思考和解决两岸关系发展过程中面临的诸多问题,比如,对于台湾现行宪法的认识,大陆方面应该看到,一九四六年的“中华民国宪法”已经成为在台湾维系“中华民国”法统的基本法律依据,它构成了两岸之间维系基本的法律联系的基础。特别在近三十年的时间里,通过大法官释宪,在台湾社会变迁与宪法实施之间形成了良性的互动与富有活力的宪政秩序。大陆方面应该对这部宪法在未来两岸走向统一进程中的地位重新评估,并对于其基本价值进行再认识。

工程建设施工招标投标管理办法

建设部


工程建设施工招标投标管理办法 废 止
由第89号令废止




中华人民共和国建设部令
第23号

  《工程建设施工招标投标管理办法》已于一九九二年十一月六日经第十七次部常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

部长 侯捷
一九九二年十二月三十日


总 则




  第一条 为了适应社会主义市场经济体制的需要,加强政府对工程建设施工招标投标的管理,使建设单位和施工企业进入建筑市场进行公平交易、平等竞争,达到控制建设工期、确保工程质量和提高投资效益的目的,制定本办法。
  第二条 凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工,除某些不适宜招标的特殊工程外,均应按本办法实行招标投标。

  第三条 施工招标投标,应当坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价等情况开展竞争,不受地区、部门限制。

  第四条 施工招标投标是双方当事人依法进行的经济活动,受国家法律保护和约束。凡具备条件的建设单位和相应资质的施工企业均可参加施工招标投标。

机构与职责




  第五条 建设部负责全国工程建设施工招标投标的管理工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法律、法规和方针、政策,制定施工招标投标的规定和办法;

  (二)指导、检查各地区、各部门招标投标工作;

  (三)总结、交流招标投标工作的经验,提供服务;

  (四)维护国家利益,监督重大工程的招标投标活动;

  (五)审批跨省的施工招标投标代理机构。

  第六条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门、负责管理本行政区域内的施工招标投标工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策,制定施工招标投标实施办法;

  (二)监督、检查有关施工招标投标活动,总结、交流工作经验;

  (三)审批咨询、监理等单位代理施工招标投标业务的资格;

  (四)调解施工招标投标纠纷;

  (五)否决违反招标投标规定的定标结果。

  第七条 省、自治区、直辖市建设行政主管部门可以根据需要,报请同级人民政府批准,确定各级施工招标投标办事机构的设置及其经费来源。

  根据同级人民政府建设行政主管部门的授权,各级施工招标投标办事机构具体负责本行政区域内施工招标投标的管理工作。主要职责是:

  (一)审查招标单位的资质;

  (二)审查招标申请书和招标文件;

  (三)审定标底;

  (四)监督开标、评标、定标和议标;

  (五)调解招标投标活动中的纠纷;

  (六)否决违反招标投标规定的定标结果;

  (七)处罚违反招标投标规定的行为;

  (八)监督承发包合同的签订、履行。

  第八条 国务院工业、交通等部门要会同地方建设行政主管部门,做好本部门直接投资和相关投资公司投资的重大建设项目施工招标管理工作。其主要职责是:

  (一)贯彻国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策;

  (二)指导、组织本部门直接投资和相关投资公司投资的重大工程建设项目的施工招标工作和本部门直属施工企业的投标工作;

  (三)监督、检查本部门有关单位从事施工招标投标活动;

  (四)商项目所在的省、自治区、直辖市建设行政主管部门办理招标等有关事宜。


招 标




  第九条 按照建设项目实行业主负责制的原则,建设单位作为投资的责任者和业主享有下列权利:

  (一)按照有关规定程序,有权组织招标活动;

  (二)根据政府规定的资质标准,有权正当选择和确定投标单位;

  (三)根据有关评标原则和价格管理规定,有权选定中标价格和中标单位。

  第十条 建设单位招标应当具备下列条件:

  (一)是法人、依法成立的其他组织;

  (二)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员;

  (三)有组织编制招标文件的能力;

  (四)有审查投标单位资质的能力;

  (五)有组织开标、评标、定标的能力。

  不具备上述二至五项条件的,须委托具有相应资质的咨询、监理等单位代理招标。

  第十一条 建设项目招标应当具备下列条件:

  (一)概算已经批准;

  (二)建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划;

  (三)建设用地的征用工作已经完成;

  (四)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;

  (五)建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实;

  (六)已经建设项目所在地规划部门批准,施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。

  第十二条 施工招标可采用项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法。但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。

  第十三条 施工招标可采用下列方式:

  (一)公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标公告;

  (二)邀请招标。由招标单位向有承担该项工程施工能力的三个以上(含三个)企业发出招标邀请书;

  (三)议标。对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,应报县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权的招标投标办事机构,经批准后可以议标。参加议标的单位一般不得少于两家(含两家)。

  第十四条 施工招标一般应按下列程序进行:

  (一)由建设单位组织一个与本办法第十条要求相符的招标班子;

  (二)由招标投标办事机构提出招标申请书。申请书的主要内容包括:招标单位的资质,招标工程具备的条件,拟采用的招标方式和对投标单位的要求等;

  (三)编制招标文件和标底,并报招标投标办事机构审定;

  (四)发布招标公告或发出招标邀请书;

  (五)投标单位申请投标;

  (六)对投标单位进行资质审查,并将审查结果通知各申请投标者;

  (七)向合格的投标单位分发招标文件及设计图纸、技术资料等;

  (八)组织投标单位踏勘现场,并对招标文件答疑;

  (九)建立评标组织,制定评标、定标办法;

  (十)召开开标会议,审查投标标书;

  (十一)组织评标,决定中标单位;

  (十二)发出中标通知书;

  (十三)建设单位与中标单位签订承发包合同。 

  第十五条 招标文件的主要内容包括:

  (一)工程综合说明。包括工程名称、地址、招标项目、占地范围、建筑面积和技术要求、质量标准以及现场条件、招标方式、要求开工和竣工时间、对投标企业的资质等级要求等;

  (二)必要的设计图纸和技术资料;

  (三)工程量清单;

  (四)由银行出具的建设资金证明和工程款的支付方式及预付款的百分比;

  (五)主要材料(钢材、木材、水泥等)与设备的供应方式,加工定货情况和材料、设备价差的处理方法;

  (六)特殊工程的施工要求以及采用的技术规范;

  (七)投标书的编制要求及评标、定标原则;

  (八)投标、开标、评标、定评等活动的日程安排;

  (九)《建设工程施工合同条件》及调整要求;

  (十)要求交纳的投标保证金额度。其数额视工程投资的大小确定,最高不得超过1000元;

  (十一)其它需要说明的事项。

  第十六条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更其内容或增加附加条件;确需变更和补充的,报招标投标办事机构批准后,在投标截止日期7天前通知所有投标单位。

  第十七条 招标文件发出后10天内,招标单位组织答疑会。答疑纪要作为招标文件的补充,应报招标投标办事机构批准备案并以书面形式通知所有投标单位。

  第十八条 发出招标文件至投标截止时间,小型工程不少于15天,大中型工程不少于30天。

标 底




  第十九条 工程施工招标必须编制标底。标底由招标单位自行编制或委托经建设行政主管部门认定具有编制标底能力的咨询、监理单位编制。

  第二十条 编制标底应遵循下列原则:

  (一)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和编制标底;

  (二)标底价格应由成本、利润、税金组成,一般应控制在批准的总概算(或修正概算)及投资包干的限额内;

  (三)标底价格作为建设单位的期望计划价,应力求与市场的实际变化吻合,要有利于竞争和保证工程质量;

  (四)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;

  (五)一个工程只能编制一个标底。

  第二十一条 标底必须报经招标投标办事机构审定。

  第二十二条 标底一经审定应密封保存至开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏。

  第二十三条 实行议标的工程,其承包价格由承发包双方商议,报招标投标办事机构备案。

投 标




  第二十四条 施工企业作为建筑产品的生产者,在施工招标投标的活动中,享有下列权利:

  (一)凡持有营业执照和相应资质证书的施工企业或施工企业联合体,均可按招标文件的要求参加投标;

  (二)根据自己的经营状况和掌握的市场信息,有权确定自己的投标报价;

  (三)有权对要求优良的工程实行优质优价;

  (四)根据自己的经营状况有权参与投标竞争或拒绝参与竞争。

  第二十五条 投标单位应向招标单位提供以下材料:

  (一)企业营业执照和资质证书;

  (二)企业简历;

  (三)自有资金情况;

  (四)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等。企业自有主要施工机械设备一览表; 

  (五)近三年承建的主要工程及其质量情况;

  (六)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表。

  第二十六条 投标单位领取招标文件时,须按规定交纳投标保证金。

  第二十七条 投标单位应按招标文件的要求,认真编制投标书。投标书应包括下列内容:

  (一)综合说明;

  (二)按照工程量清单计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料用量。投标单位可依据统一的工程量计算规则自主报价;

  (三)施工方案和选用的主要施工机械;

  (四)保证工程质量、进度、施工安全的主要技术组织措施;

  (五)计划开工、竣工日期,工程总进度;

  (六)对合同主要条件的确认。

  第二十八条 投标书须有单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴。投标单位应在规定的日期内将投标书密封送达招标单位。如果发现投标书有误,需在投标截止日期前用正式函件更正,否则以原投标书为准。

  第二十九条 投标单位可以提出修改设计、合同条件等建议方案,并做出相应标价和投标书同时密封寄送招标单位,供招标单位参考。


开标、评标、定标




  第三十条 开标、评标、定标活动,在招标投标办事机构的监督下,由招标单位主持进行。

  第三十一条 招标单位应邀请有关部门参加开标会议,当众宣布评定、定标办法、启封投标书及补充函件,公布投标书的主要内容和标底。

  第三十二条 有下列情况之一,投标书宣布作废:

  (一)未密封;

  (二)无单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴;

  (三)未按规定的格式填写,内容不全或字迹模糊、辩认不清;

  (四)逾期送达;

  (五)投标单位未参加开标会议。

  第三十三条 评标组织由建设单位及其上级主管部门(包括由建设单位委托的咨询、监理单位)和建设单位邀请的有关单位组成。特殊工程或大型工程还可邀请有关专家参加。

  第三十四条 评标、定标应采用科学的方法。按照平等竞争、公正合理原则,一般应对投标单位的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价,择优确定中标单位。

  第三十五条 自开标(或开始议标)至定标的期限,小型工程不超过10天,大中型工程不超过30天,特殊情况可适当延长。

  第三十六条 确定中标单位后,招标单位应于7天内发出中标通知书,同时抄送各未中标单位,抄报招标投标办事机构。未中标的投标单位应在接到通知后7天内退回招标文件及有关资料,招标单位同时退还投标保证金。

  第三十七条 中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。

罚 则




  第三十八条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权机构根据情节轻重,给予警告,通报批评、中止招标、取消一定时期投标权、不准开工、责令停止施工的处罚,并可处以罚款:

  (一)应招标的工程而未招标的;

  (二)招标单位隐瞒工程真实情况(如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等)的;

  (三)泄露标底,影响招标投标工作正常进行的;

  (四)投标单位不如实填写投标申请书、虚报企业资质等级的;

  (五)投标单位串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或无法定标的; 

  (六)定标后,逾期拒签承发包合同的。

  第三十九条 建设单位利用招标权索贿,收受“回扣”;投标单位以行贿,给“回扣”等不正当手段获取工程任务的,按《建筑市场管理规定》的有关规定处理。

  第四十条 投标单位投标后,由于招标(建设)单位的原因而中止招标或招标失败的,招标(建设)单位应向各投标单位赔偿一定的经济损失。

  第四十一条 建设行政主管部门或其授权机构的工作人员徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

  第四十二条 在招标投标中发生纠纷,可自行协商处理或由招标投标办事机构进行调解。调解无效时,可通过诉讼解决。

  第四十三条 当事人对处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

附 则




  第四十四条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门,可以根据实际情况制定施工招标投标实施办法或细则,并报建设部备案。

  第四十五条 涉外工程的招标投标管理办法另行制定。

  第四十六条 本办法由建设部负责解释。

  第四十七条 本办法自发布之日起实施。过去颁布的有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。