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受贿罪、贪污罪、职务侵占罪的区别/李宇先

时间:2024-06-24 02:53:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9651
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受贿罪、贪污罪、职务侵占罪的区别

李宇先


【基本案情】
被告人李已轩,男,1949年4月6日出生于湖南省邵东县,汉族,中专文化程度,原任湖南省洪江市二轻工业局局长、二轻工业总公司经理、二轻集体工业联社主任。2005年4月18日因涉嫌受贿犯罪被刑事拘留,同月25日被逮捕。
湖南安塑股份有限责任公司(以下简称“安塑公司”)是由原湖南安江塑料厂等单位改制组建的。其中原湖南安江塑料厂转为原安江塑料厂集体资产管理委员会(以下简称“资管会”)成为“安塑公司”第一大股东,持有3380万股,占82.4%。原湖南安江塑料厂上级主管单位洪江市二轻工业局及洪江市二轻集体工业联社(以下简称“洪江二轻”)持有“安塑公司”法人股共计59.4万股。2000年1月,时任“洪江二轻”负责人的被告人李已轩找到时任“安塑公司”董事长、总经理兼“资管会”理事长的何述金(另案处理),提出并与何述金商定将“洪江二轻”所持有的“安塑公司”59.4万股法人股以每股1.1元,总价款为66万元的价格转让给“资管会”。不久,“洪江二轻”派人于2000年1月21日与“资管会”签订了《股权转让协议》,双方约定的主要内容是:“洪江二轻” 将其原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“资管会”,“资管会”接受“洪江二轻”的转让,并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。协议生效后,“洪江二轻”不再享有在“安塑公司”的权益,其权益由“资管会”享有。随后,何述金安排时任“安塑公司”董事、财务处副处长的刘亦萍(另案处理)付款给“洪江二轻”。因“资管会”暂无钱支付,且为了做账、规避有关银行的审查,刘亦萍便按协议安排从“安塑公司”下属的长沙安塑塑料制品厂的账上,以还借款、付货款、咨询费的名义,代“资管会”支付给“洪江二轻”股权转让价款共计66万元。2000年9月,“安塑公司”的股票上市后,“资管会”、“洪江二轻”并未按双方签订的协议办理股权转让过户登记手续。不久,由于“资管会”内部发生纠纷,职工要求股票贴现并量化分割。2001年4月,何述金决定不将“洪江二轻”所转让的59.4万股法人股纳入“资管会”的资产进行分配,并转让给“安塑公司”的下属单位湖南金利塑料制品有限公司(以下简称“金利公司”)。4月20日,何述金安排李已轩代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的刘亦萍签订了将该59.4万股法人股转让给“金利公司”的《股权转让协议》,双方约定的主要内容是:“洪江二轻”将其原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“金利公司”,“金利公司”接受“洪江二轻”的转让,并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。刘亦萍并将协议书的签字落款日期提前到2000年12月18日。随后,双方到湖南省长沙市开福区公证处办理了《股权转让协议书》的公证。接着,李已轩与刘亦萍等人到广东省深圳市证券交易所办理股权过户登记手续。但是,因手续不全而未果。4月25日,李已轩代表“洪江二轻”与“金利公司”又签订了《国有股、法人股股权协议转让申请书》,并办理了公证手续,但是仍然没有再办理该股权的过户手续。不久,何述金与湖南鸿仪投资集团公司(以下简称“鸿仪集团”)董事长鄢彩宏等人秘密商谈将“资管会”所持有“安塑公司”的股权转让给“鸿仪集团”。鄢彩宏许诺到时给何述金好处。何述金则提出还有一些小股东的股权要转让给“鸿仪集团”。鄢彩宏表示同意。随后,何述金率李已轩及刘亦萍等人到“鸿仪集团”考察,并与鄢彩宏所率领的代表团进行谈判并签订了协议,约定将“资管会”所持有的“安塑公司”2880.9万股法人股以每股2.8元的价格转让给“鸿仪集团”下属的湖南省洪江市大有发展有限责任公司。“资管会”将所持有的“安塑公司”的股权转让给湖南省洪江市大有发展有限责任公司后,何述金向鄢彩宏提出将“洪江二轻”持有的59.4万股法人股以每股2.8元,共计166万元的价格再转让给“鸿仪集团”,转让协议中只签总转让价款66万元,另100万元不签入协议中,提现金给为股权转让出了力的李已轩、刘亦萍等人。鄢彩宏均表示同意。同月6日,在何述金的指使、安排下,李已轩赶至湖南省长沙市,代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的向求发、刘亦萍签订了终止股权转让的协议,明确原所转让的59.4万股“安塑公司”的法人股仍为“洪江二轻”所有。次日上午,李已轩、向求发、刘亦萍三人到湖南省长沙市开福区公证处办理了撤销公证手续。同时,李已轩还代表“洪江二轻”与“鸿仪集团”下属的湖南日升物资贸易有限公司(以下简称“日升公司”)签订了将“洪江二轻”原持有的59.4万股“安塑公司”的法人股以66万元的价格转让给“日升公司”的协议,并办理了有关的付款、公证、过户登记手续。8月7日下午,何述金做李已轩的工作,要李已轩从鄢彩宏给的100万元中拿60万元。不久,鄢彩宏携带装有100万元现金的密码箱赶至李已轩所住的酒店客房内,并将密码告诉给李已轩、何述金二人,随即离去。李已轩打开密码箱,从中拿了40万元,并将余款及密码箱送下楼放到何述金的车上。8月8日,何述金发现李已轩只拿了40万元,便指使刘亦萍将20万元现金的用纸袋装好送给李已轩。
【控辩意见和裁判】
湖南省怀化市人民检察院以被告人李已轩犯贪污罪向湖南省怀化市中级人民法院提起公诉。
被告人李已轩辩称“洪江二轻”将所持有的“安塑公司”59.4万股法人股转让给“安塑公司”第一大股东“资管会”后,何述金安排、指使自己帮助将该59.4万股法人股又先后分别转让、过户给“金利公司”、“日升公司”,自己是在完全不明白、不知道整个事情发展过程的情况下,按何述金的分配收取59.4万股法人股差价款60万元的,没有犯贪污罪。
辩护人的辩护提出被告人李已轩的行为不构成贪污罪,而构成职务侵占罪。①“日升公司”名义上是从“洪江二轻”受让59.4万股法人股,但实际上是从“资管会”受让59.4万股法人股,在“洪江二轻”将所持有的59.4万股法人股转让给“资管会”,且“资管会”已付清59.4万股法人股转让款后,虽然没有办理过户手续,但是实际上“资管会”已取得该59.4万股法人股的所有权,“洪江二轻”不再享有该59.4万股法人股的所有权;②通过股权转让的办法侵吞59.4万股法人股差价款100万元的犯意不是李已轩提出的,而是何述金蓄谋已久提出的;③李已轩代表“洪江二轻”先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订股权转让协议,办理有关的公证及过户手续,均是在何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的;④何述金时任“安塑公司”董事长。总经理兼“资管会”理事,不具备国家工作人员的身份;⑤在共同犯罪中,李已轩起次要作用,系本案的从犯。另一辩护人的辩护意见为:本案中的59.4万股法人股差价款100万元应属“资管会”所有;事前李已轩没有与何述金进行预谋;李已轩在“资管会”没有担任任何职务,不构成贪污罪,应当宣告李已轩无罪。
湖南省怀化市中级人民法院审理认为,李已轩作为国家机关工作人员利用职务之便,在明知“鸿仪集团”董事长鄢彩宏所给的100万元是他与何述金低价转让该59.4万法人股后鄢彩宏回报给自己及何述金、刘亦萍的贿赂款,而与何述金共同非法收受,并从中获取赃款60万元的行为属于非法收受他人财产为他人谋取利益的行为,构成受贿罪。虽然李已轩是受何述金的指使,且是在何述金的劝说下接受贿赂款的,但是,李已轩明知何述金的动机、目的,却未经本单位集体研究同意,擅自违反本单位与“资管会”所签订的股权转让协议,积极主动地代表本单位先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订有关股权转让等协议并办理有关公证、撤销公证及过户登记手续,为其一伙的犯罪目的最终实现起了至关重要的作用。因此,应当认定李已轩在共同犯罪中起了主要作用,是主犯。公诉机关指控李已轩的犯贪污罪罪名不能成立,不予采纳。李已轩提出自己是在完全不明白、不知道整个事情的发展过程的情况下,按何述金的分配从100万元中收取60万元的辩解理由,经查,李已轩曾多次供称,何述金指使、安排自己代表“洪江二轻”将仍然属“洪江二轻”所有的该59.4万股法人股先后分别重复转让给“金利公司”、“日升公司”时,自己就知道何述金欲从中谋取利益,自己亦知道100万元与59.4万股法人股的转让有关,其提出的辩解理由与客观事实不符,不予采纳。李已轩及其二辩护人分别提出李已轩的行为不构成贪污罪的理由成立,应当予以采纳;辩护人提出李已轩的行为构成职务侵占罪的意见,经查,虽被告人李已轩作为国家工作人员、行为人,与湖南安塑股份有限公司及其股东湖南安江塑料厂集体资产管理委员会中的人员何述金、刘亦萍相互勾结,分别利用了各自职务上的便利或本人职权、地位所形成的便利条件,但其三人所侵占的不是何、刘二人所在单位湖南安塑股份有限公司及其股东湖南安江塑料厂集体资产管理委员会的财物,且被告人李已轩与何、刘二人不是同一单位中的国家工作人员和非国家工作人员,因此本案不适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、第三条之规定,所提出的该理由不能成立,不予采纳;同时虽辩护人龙洪林提出犯意不是被告人李已轩提出的,被告人李已轩代表湖南省洪江市二轻集体工业联社先后分别与湖南金利塑料制品有限公司、湖南日升物资贸易有限公司签订股权转让协议和撤销股权转让协议,办理有关的公证及过户手续,均是在同案人何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的及案发后被告人李已轩能彻底交待自己的犯罪事实,认罪态度好,并积极退赔赃款,有酌情从轻或减轻处罚情节的理由,经查均能成立,应予采纳,但所提出的被告人李已轩系从犯的理由,经查与客观事实不符,不能成立,不予采纳;辩护人提出被告人李已轩所得的6 0万元系其编制职工安置方案所应得的报酬的辩护理由,经查,在湖南安江塑料厂集体资产管理委员会转让所持有的湖南安塑股份有限公司股权及安置职工的过程中,被告人李已轩作为行业主管部门的负责人及湖南安江塑料厂集体资产管理委员会职工安置领导小组、清算组成员,虽参与编制职工安置方案及与湖南鸿仪投资集团公司老板鄢彩宏所率领的代表团进行谈判等工作,但系其工作职责范围内的事情,且期间被告人李已轩已从同案人何述金处领取编制职工安置方案前期费用2万元,同案人刘亦萍亦曾按何述金的指示分给被告人李已轩“辛苦费”4万元,被告人李已轩还曾从湖南安江塑料厂集体资产管理委员会借支清算费共3万元,同时湖南安江塑料厂集体资产管理委员会还另支付给湖南洪江市二轻工业局清算费1 0万元,故所提出理由不能成立,不予采纳;辩护人提出事前被告人李已轩没有与同案人何述金进行预谋、应宣告被告人李已轩无罪的理由,经查与客观事实及法律规定不符,均不予采纳。
湖南省怀化市中级人民法院判决如下:
一、被告人李已轩犯受贿罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年,并处没收财产38000元;
二、继续追缴被告人李已轩尚未退还的赃款232000元。
一审判决后,被告人李已轩不服,向湖南省高级人民法院提出上诉。
李已轩上诉提出“原判认定洪江二轻集体工业联社的59.4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符;不构成受贿罪。”
湖南省高级人民法院审理认为,上诉人李已轩身为国家工作人员,勾结他人在集体单位股权转让活动中,共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值100万元,实际分得60万元,其行为已构成贪污罪,在共同贪污犯罪中起了主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李已轩上诉提出“原判认定原洪江二轻集体工业联社的59.4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符”的理由,经查,从各被告人的供述以及股权转让运作程序来看,记名法人股股权应当属于记名者,即使签订了转让合同并支付了款项在没有办理过户手续之前仍然应当属于记名者。因此本案的59.4万股法人股在“洪江二轻”于2001年8月7日转让给“日升公司”并办理过户手续前,权股一直是属于“洪江二轻”的。由此股权转让产生的收益也应当是“洪江二轻”。即100万元差价收益应当属于“洪江二轻”的。此上诉理由不成立。李已轩上诉还提出“不构成受贿罪”的理由,经查,一审判决认为,“洪江二轻”和“日升公司”签订的转让协议实际价款为66万元。100万元不是差价款而是鄢彩宏答应给何述金、李已轩、刘亦萍等人的贿赂款。此100万元不是59.4万股的增值款,而是转让此59.4万股股权的回报贿赂款,既不属于“资管会”也不属于“洪江二轻”。此观点不当,理由是何述金与鄢彩宏明确商定59.4万股的转让股价是每股2.8元,100万元是差价用于感谢帮忙的人。当事人都明确知道这100万元是59.4万股股权产生出来的利益。本案的实质是李已轩、何述金、刘亦萍共同侵吞公共财产100万元,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”应当以贪污罪论,一审判决认定李已轩构成受贿罪不当。其此上诉理由成立。李已轩于2005年4月16日因被举报收受何述金3万元现金被传讯。同月17日,李已轩交代了自己在编制“资管会”职工安置措施时,何述金给了他3万元费用。在检察机关决定逮捕时,也是依据受贿3万元的事实。同月18日,对李已轩刑事拘留。在继续讯问中,李已轩交代了这100万元的犯罪事实。而原线索3万元因为可以算是合法收入而没有被起诉追究。因此,对此100万的犯罪事实,李已轩是被采取强制措施的犯罪嫌疑人,能如实供述司法机关尚未掌握的罪行,而且是与司法机关掌握的罪行不属同种罪行,应当以自首论。
湖南省高级人民法院判决如下:一、驳回上诉人李已轩的部分上诉,维持湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决的第二项,即“二、继续追缴被告人李已轩尚未退还的赃款二十三万二千元”;
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决的第一项,即“一、被告人李已轩犯受贿罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产三万八千元”;
三、上诉人李已轩犯贪污罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处没收个人财产三万八千元。

【点评】

本案被告人李已轩身为国家工作人员,勾结其他人员在企业股权转让活动中,共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值款100万元,实际分得60万元,其行为在一审判决认定构成受贿罪,二审法院则改判为贪污罪。其辩护人认为构成职务侵占罪。应当如何认定被告人李已轩的行为性质呢?换言之,其行为构成何种犯罪,取决于以下三个方面的因素:第一、“洪江二轻”在2000年1月21日与“资管委”签订《股权转让协议》把原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股以66万元的价格全部转让给“资管委”并且接受了价款但是没有办理相关过户手续的行为是否导致了股权的变更的问题。第二、被告人李已轩在本案中所处的地位问题。第三、100万的性质认定以及归属问题。
(一)“洪江二轻”于2000年1月21日与“资管委”签订《股权转让协议》将原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股以66万元的价格全部转让给“资管委”并且接受了价款但是没有办理相关过户手续的行为是否导致了股权的变更,即这次股权转让是否发生了效力。在审理本案过程中,存在以下两种不同的意见:
第一种意见认为,这次股权转让行为有效。根据我国《合同法》第44条的规定“依法成立的合同,自成立时有效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的,依照其规定。”对此,《公司登记管理条例》虽然规定了“应当办理登记”,但是未规定“登记方能生效。”《合同法》也没有明确规定股权转让未经登记不发生法律效力。这种观点认为“洪江二轻”将所持有的59.4万股法人股转让给“资管会”且“资管会”已付清59.4万股法人股转让款后,虽然没有办理过户手续,但是实际上“资管会”已取得该59.4万股法人股的所有权,“洪江二轻”不再享有该59.4万股法人股的所有权,所以这次股权转让行为有效,即59.4万股法人股的股权在2000年1月21日以后已经属于“资管会”。
第二种意见认为,这次股权转让行为无效。因为记名法人股股权应当属于记名者,即使签订了转让合同并支付了款项在没有办理过户手续之前仍然应当属于记名者。因此本案的59.4万股法人股在“洪江二轻”于2001年8月7日转让给“日升公司”并办理过户手续前,股权一直是属于“洪江二轻”的。
笔者认为,第二种意见是正确的,根据我国《公司法》第130条、第139条、第140条的规定“公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票,公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票;股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行;记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。”由此可知,“洪江二轻”持有的59.4万股法人股应当是记名股票,对于记名股票的转让应当股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让,办理过户手续是股权转让生效的必要条件。因此,“洪江二轻”在2000年1月21日与“资管委”签订《股权转让协议》将原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股以66万元的价格全部转让给“资管委”并且接受了价款但是没有办理相关过户手续的行为并不必然导致股权的变更,在这次转让过程中,股权的归属并没有实际发生变更。59.4万元股权在2001年8月7日前仍然属于“洪江二轻”。
(二)关于被告人李已轩在本案中所处的地位问题。在审理过程中,存在以下两种不同意见:
第一种意见认为,李已轩是从犯。此次通过股权转让的办法侵吞59.4万股法人股差价款100万元的犯意不是李已轩提出的,而是何述金蓄谋已久提出的;李已轩代表“洪江二轻”先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订股权转让协议,办理有关的公证及过户手续,均是在何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的;并且何述金时任“安塑股份”董事长、总经理兼“资管会”理事,不具备国家工作人员的身份;所以在共同犯罪中,李已轩起次要作用,是本案的从犯,对李己轩的定罪应当按何述金的定罪来定性。
第二种意见认为,李已轩是主犯。李已轩是受何述金的指使,且是在同案人何述金的劝说下接受贿赂款的,但是,李已轩明知何述金的动机、目的,却没有经本单位集体研究同意,擅自违反本单位与“资管会”所签订的股权转让协议,积极主动地代表本单位先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订有关股权转让等协议并办理有关公证、撤销公证及过户登记手续,为其一伙的犯罪目的最终实现起了至关重要的作用,创造了有利条件,并且直接实施了收受钱款并侵吞的行为。因此,应当认定被告人李已轩在共同犯罪中起了主要作用,系主犯。由于李己轩是国家工作人员,是身份犯,全案定性应当按在共同犯罪起主要作用的身份犯罪定性。
笔者认为,第二种意见是正确的,根据我国《刑法》第26条第1款规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”在司法实践中,正确认定共同犯罪中的主犯,对于共同犯罪的定罪量刑具有重要的意义。那么,如何正确认定主犯呢?判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用,应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等,全面地分析判断。从主犯参加犯罪活动的情况来看,他们一般在事前拉拢、勾结他人,出谋划策;实施犯罪时积极参加,担任主角,并协调他人的行动,所犯具体罪行较重,或者直接造成严重的危害结果;有的事后还进行策划掩盖罪行、逃避惩罚的活动。通过对共同犯罪人参加犯罪活动的具体分析,就能正确地认定共同犯罪中的主犯。而在本案中,李已轩虽然受何述金的指使,且是在何述金的劝说下接受贿赂款的,但是在犯罪实施过程处于积极主动并且必不可少的地位。理应认定李己轩是主犯。
(三)100万的性质认定以及归属问题,此款的性质认定和归属直接影响本案的定性。对此,存在着以下三种意见:
第一种意见认为,这100万元属于李已轩等人收受的贿赂款,既不属于“洪江二轻”也不属于“资管委”。理由如下:鄢彩宏曾许诺给何述金好处费。此后,何述金利用自己职务、地位所形成的便利条件,未按当时的股市价格,违法向鄢彩宏提出将仍然属“洪江二轻”所有的59.4万股法人股以每股2.8元的低价转让给“鸿仪集团”,转让协议中只签订总转让价款66万元,另100万元不签入协议中,提现金给为股权转让出了力的李已轩及刘亦萍等人。鄢彩宏表示同意。接着,李已轩按何、鄢二人商定的办法,代表“洪江二轻”与“鸿仪集团”下属的“日升公司”签订了以66万元转让该59.4万股法人股的股权转让协议。因此,本案中鄢彩宏按约定送给李已轩、何述金、刘亦萍的100万元系何、李二人低价转让该59.4万股法人股后鄢彩宏回报给李已轩、何述金、刘亦萍的贿赂款,不是该59.4万股法人股的增值款,既不属“洪江二轻”所有,亦不属“资管会”所有。因此,李己轩的行为属于利用职务之便,非法收受他人财物为他人谋取利益,所以,李己轩的行为构成受贿罪。
第二种意见认为,这100万元是股权转让差价款,但是属于“资管委”所有。理由是“资管委”在向“洪江二轻”支付66万元的价款以后就获得了“洪江二轻”原持有的59.4万股法人股的股权。所以这100万元属于在股权转让种的差价收益,应当属于“资管委”。而李已轩不是“资管委”工作人员,应当按照主犯何述金的犯罪行为性质定罪,所以,李己轩的行为构成职务侵占罪(的共犯)。
第三种观点认为,这100万元是股权转让差价款,但是属于“洪江二轻”所有。理由是在100万元的差价款的所有权应该随同这59.4万股股权联系在一起,在同“日升公司”签订协议以前,这59.4万股法人股所有权并没有转让到“资管会”,而是仍然属于“洪江二轻”,那么把它转让给“日升公司”后,所得的这100万元的差价款也应当属于“洪江二轻”。因此,李己轩的行为属利用职务之便侵吞“洪江二轻”的财产,所以,李己轩的行为构成贪污罪。
笔者同意第三种观点,因为本案中何述金与鄢彩宏明确商定59.4万股的转让股价是每股2.8元,那么59.4万股法人股的总价额应当是166万,而在合同中载明的转让价款却为66万元。,这100万元就是59.4万股法人股转让的差价收益,当事人都明确知道这100万元是59.4万股股权产生出来的利益。而由于这59.4万股法人股的股权在转让给“日升公司”之前,一直属于“洪江二轻”。因此,这笔差价收益款也应当属于“洪江二轻”。李已轩原是湖南省洪江市二轻工业局局长、二轻工业总公司经理、二轻集体手工业联社负责人,属于国家工作人员之列,不符合“职务侵占罪”的“公司、企业或者其他单位的人员”的主体构成要件。并且这100万元系股权转让的差价,并且应当归属于“洪江二轻”,非法侵吞的是本单位的公共财产。一审法院认定的100万元既不属于“洪江二轻”也不属于“资管委”所以构成受贿罪是错误的。
本案中被告人李已轩身为国家工作人员,勾结他人在集体单位股权转让活动中,共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值100万元,实际分得60万元,其行为已构成贪污罪,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”应当以贪污罪论,且在共同贪污犯罪中起了主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二审法院将其行为性质改判为贪污罪是正确的。

                财产保全概念及其种类的概述

                 北安市人民法院 钱 贵

    财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
    世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从分则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。
    财产保全制度有利于主动维护当事人的合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
    财产保全制度的运作并不具有随意性。它的发动和运作是有一定条件的。其基本条件是:
    第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着争议标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中的外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。
    第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定有权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请人和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动者。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
    实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能 是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。例如,利害关系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权有争议,则利害关系人或当事人只能请求对该“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。对案外人的财产不得采取保全措施;对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
    二、财产保全的种类
    财产保全可以赶时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。
    诉前财产保全,是指尚未起诉而实行的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前向人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。
    诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。
    不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和第92条规定,诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。

阿坝藏族羌族自治州教育条例

四川省阿坝藏族羌族自治州人大常委会


阿坝藏族羌族自治州教育条例


(2012年12月28日阿坝藏族羌族自治州第十一届人民代表大会第二次会议通过 2013年4月2日四川省第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议批准 2013年4月8日阿坝藏族羌族自治州第十一届人民代表大会常务委员会公告第4号公布 自2013年6月1日起施行)




第一章 总则

第一条 为促进民族教育事业持续、协调、健康发展,提高自治州各族人民素质,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《阿坝藏族羌族自治州自治条例》等法律法规规定,结合阿坝藏族羌族自治州(以下简称自治州)实际,制定本条例。

第二条 自治州辖区内实施教育及其相关活动,应当遵守本条例。

第三条 自治州、县人民政府根据分级管理、分工负责的原则,领导和管理教育工作,州、县人民政府教育行政主管部门主管教育工作;州、县人民政府及其相关部门应当把教育纳入国民经济和社会发展的规划,在各自的职责范围内,负责有关教育工作。

第四条 自治州应当把教育放在优先发展的战略地位,坚持教育为社会主义现代化建设服务,贯彻教育为本、科教兴州和人才强州的战略方针,培养德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人,全面推进教育事业科学发展。

第五条 自治州应当基本普及学前教育和高中阶段教育,巩固提高九年义务教育成果,实行十五年义务教育,建立义务教育保障机制,发展职业教育和继续教育。重视双语教育、特殊教育、校外教育,完善寄宿制学校标准化建设和规范化管理,建立完整的现代国民教育体系、终身教育体系和教育救助体系。

第六条 自治州应当推进教育改革与发展,优化教育结构,合理配置教育资源,促进区域内教育均衡发展。

自治州应当全面推进素质教育,提高教育质量和办学水平,促进各级各类教育协调发展。

第二章 教育结构

第七条 自治州教育结构包括学前教育、九年义务教育、高中阶段教育、高等教育、职业技术教育、特殊教育和继续教育。

第八条 自治州应当设置下列各级各类学校:幼儿园、小学、初级中学、九年一贯制学校、高(完)中、中高等职业技术院校、特殊教育学校。

第九条 自治州应当大力发展学前教育,普及学前一年教育,逐步普及学前三年教育。

自治州人民政府应当加强对学前教育的宏观指导和管理,规范办园行为。自治州相关部门应当履行各自职责,调动各方面力量发展学前教育。

自治州应当建立政府主导、社会参与、政府举办与民办并举的办园体制;加大政府投入,完善成本合理分担机制,大力发展政府举办幼儿园,积极扶持民办幼儿园。

自治州重点发展农村学前教育,加强三年制学前双语教育,充分利用中小学布局结构调整富余的校舍资源和村活动室,举办村级幼儿班,基本满足人民群众对学前教育的需求。

第十条 自治州应当巩固九年义务教育普及成果,提高义务教育的普及程度和教育教学质量。

自治州应当确保适龄儿童、少年不因家庭经济困难、就学困难、学习困难等原因失学,严格控辍保学。保障进城务工人员子女平等接受义务教育。

自治州应当建立健全义务教育均衡发展机制,推进义务教育学校标准化建设和规范化管理,均衡配置教育教学资源,实行区域内教师、校长交流制度,优质普通高中和优质中等职业学校招生名额应当合理分配到区域内初中学校。

第十一条 自治州应当全面实施高中新课程改革,推动普通高中多样化发展,提高教学质量和办学效益。

第十二条 自治州辖区内的高等院校应当加强重点学科和特色专业建设,提高办学质量,提升服务自治州经济社会发展的能力和水平。

第十三条 自治州应当加快发展特殊教育,把特殊教育事业纳入教育体系实施。全面提高残疾儿童少年义务教育普及水平,加快发展残疾人高中阶段教育,积极推进残疾人职业教育,因地制宜发展残疾儿童学前教育。

自治州应当完善特殊教育体系,合理设置特殊教育学校,各级各类学校要积极创造条件接收残疾人入学,不断扩大随班就读和普通学校特教班规模。

自治州应当加大对特殊教育的投入力度,完善学校设施,提高特教教师待遇,加大对经济困难残疾学生的资助力度,保障残疾学生完成应当接受的教育。

第十四条 自治州应当发展职业教育,加强教育教学能力和工作经验兼备的复合型教师队伍和实验实训基地建设。重视校企合作,推行定向人才培养,按照用工岗位进行理论知识、技能培训教学,优化专业设置,强化课程建设,培养适应性和实用型人才,促进就业。

第十五条 自治州应当多形式、多层次、多渠道地发展继续教育,逐步建立和完善继续教育体系,鼓励和支持发展民办继续教育。

自治州应当办好开放大学、中高等职业院校,与省内外成人高校联合,积极开展继续教育。

自治州、县开办各种成人培训机构,各行业应当开展岗前培训。

自治州、县应当巩固和发展乡镇文化活动中心,充分利用文化活动中心举办业余学校或者设立教学点。

第十六条 自治州应当加强校外教育体系建设,发挥各类文化、体育场馆和爱国主义教育基地的作用,营造良好的社会育人环境。

第十七条 自治州鼓励和支持社会力量以多种形式办学,形成以政府办学为主体,政府举办学校和民办学校共同发展的格局,满足人民群众日益增长的教育需求。

第三章 管理体制

第十八条 自治州、县人民政府全面负责教育工作,履行下列职权:

(一)认真贯彻国家有关教育工作的法律、法规和方针、政策,加强对教育工作的领导;

(二)决定发展教育事业的重大问题,制定教育发展规划和实施方案,并且负责组织实施,促进教育资源均等化;

(三)制定本级政府和同级教育行政部门发展教育的任期目标责任制,并且定期检查;

(四)统筹规划教育改革和发展,制定实施学前教育、九年义务教育、高中阶段教育、职业教育、特殊教育和继续教育方案;

(五)多渠道筹措教育经费,增加教育投入,使辖区内的学校逐步达到国家、省、州规定的校舍建设标准和教学设备配置标准;

(六)加强教师队伍和教育干部队伍建设,根据需要合理配置各类政府举办学校教职工编制,改善教师的工作、学习和生活条件,提高教师地位。

第十九条 自治州、县教育行政主管部门应当履行下列职权:

(一)统筹州、县学前教育、九年义务教育、高中阶段教育、职业技术教育、特殊教育和继续教育;编制自治州教育改革与发展规划、实施方案,优化教育结构,提高教育教学质量;

(二)审定学校内部管理体制改革和绩效考核方案,对教师和学校教育行政干部进行管理和培训;

(三)调整教育结构和学校布局,确定办学规模、办学形式、教学用语和招生方案,实施教学大纲;

(四)加强教育、教学研究工作,组织教育理论和各科教材、教法的研究;进行教育、教学改革试验;制定中、小学德育工作和各科教学管理目标实施方案;

(五)管理和监督教育经费的使用;

(六)履行本级人民政府和上级教育行政主管部门赋予的其他职责。

第二十条 自治州各乡镇人民政府的主要职责:

(一)具体实施乡镇教育发展计划;

(二)落实本乡镇中小学、幼儿园德育工作和各科教学管理目标督促实施;

(三)组织本乡镇辖区内适龄儿童入学接受义务教育,搞好控辍保学工作;

(四)协助县教育行政主管部门管理、培训、考核教师和学校教育行政干部;

(五)做好本乡镇中小学、幼儿园的校园及其周边社会治安和环境综合治理工作,履行上级人民政府赋予的其他职责。

第二十一条 自治州、县人民政府应当按照规定设立教育督导机构,配备督学,对下级人民政府及其相关职能部门的教育工作和学校工作进行监督、检查、评估、指导,保证国家有关教育法律、法规、方针、政策的贯彻执行和教育目标的实现。

第二十二条 自治州、县人民政府应当根据需要,对具有《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定的严重不良行为的适龄儿童、少年实施义务教育。

第二十三条 自治州各级人民政府负责所辖学校的安全工作,定期对学校校舍安全进行检查,开展安全评估和校舍维修、改造。

自治州人民政府及其相关部门依法对县人民政府及其各相关部门履行学校安全工作职责进行检查、督促、指导。

第二十四条 自治州各级人民政府及其有关部门应当维护学校周边秩序,保护学生、教师、学校的合法权益,为学校教育提供安全保障。

第二十五条 自治州各级各类学校应当建立健全安全管理制度和应急预警制度。完善人防、物防和技防措施,及时开展安全隐患排查治理,积极有效地预防安全事故,建立警校共育机制。

第二十六条 自治州各级人民政府相关部门和学校,应当采取措施,禁止未成年人进入营业性网吧、舞厅、酒吧和其他不适宜未成年人活动的场所。

第四章 学生

第二十七条 自治州辖区内3至6周岁的儿童逐步进入幼儿园接受学前教育,凡年满7周岁的儿童,应当入学,接受规定年限的义务教育。

适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的,其法定监护人应当提出申请,由当地乡镇人民政府批准并报县人民政府教育行政主管部门备案。

第二十八条 自治州应当对视力残疾、听力语言残疾和智力残疾的适龄儿童、少年实施义务教育,提供免费寄宿制生活、学习和康复条件,进入特殊教育学校就读或者随班就读。

第二十九条 自治州应当加强留守儿童之家建设,关心爱护留守儿童,注重对留守儿童的教育和管理。

第三十条 自治州辖区内实施义务教育的学校,应当在新学年开学之前20天将接受义务教育的儿童、少年的入学通知发给法定监护人,法定监护人应当按照通知规定送子女或者被监护人入学。

第三十一条 禁止用人单位招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年。

招收适龄儿童和少年进行文艺、体育等专业训练的社会组织,应当保证招收的适龄儿童、少年接受义务教育。

第三十二条 接受教育的学生享有下列权利:

(一)参加教育教学计划安排的各种活动,使用教育教学设施、设备、图书资料;

(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;

(三)在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定学业后获得相应的学业证书;

(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;

(五)法律、法规规定的其他权利。

第三十三条 接受教育的学生应当履行下列义务:

(一)遵守法律、法规;

(二)遵守学生守则和行为规范,尊敬师长,养成良好的思想品德和行为习惯;

(三)努力学习,完成规定的学习任务;

(四)遵守所在学校的管理制度。

第五章 教师

第三十四条 自治州各级各类学校的教师享有法律法规规定的权利,履行法律法规规定的义务,忠诚教育事业,积极宣传和贯彻执行国家的教育方针以及民族宗教政策,加强职业道德修养,热爱教育,热爱学生,为人师表。

全社会应当尊重教师,保证教师的合法权益不受损害。

第三十五条 自治州应当根据教育改革和发展需要,合理配置各级各类公办学校教职工编制,足额配备后勤管理人员编制。任何机关和单位不得挤占、挪用学校教职工编制。

第三十六条 自治州严格执行教师准入制度。各级各类学校的教师应当具备国家规定的教师资格证和相应学历。

各级各类政府举办学校教师的招聘工作由教育行政主管部门根据用人学校实际需求,负责编制需求计划,报经州人民政府批准后,由人力资源社会保障、教育行政主管部门负责组织实施。

自治州应当加强校长聘任制和教师聘用制的改革,逐步建立和形成科学有效的用人制度。

第三十七条 自治州应当保障教师工资福利和社会保险待遇,建立健全激励机制,鼓励教师终身从事教育工作。

第三十八条 自治州应当加快教师培训机构的建立,制定教师培训计划,设立中小学校长和教师培训专项经费,每年按计划安排校长、校级后备干部和一线教师进行培训。

第三十九条 自治州应当加强师范学校的建设和管理,制定优惠政策,采取免费定向、委托师资培养方式,鼓励优秀毕业生报考师范院校。

自治州应当建立优秀人才的引进机制和留任机制,确保留住优秀人才。采取措施鼓励和吸引内地学校教师和高等学校毕业生到牧区、高半山区农村从事教育工作;鼓励和支持高等学校毕业生以志愿者的方式到牧区、高半山区农村缺乏教师的学校任教。

第六章 教育教学

第四十条 自治州各级各类学校应当把德育放在学校工作的首位。对学生进行爱国主义、集体主义、社会主义、民族团结、国防、民主法制教育和文明行为的养成教育。

第四十一条 自治州各级各类学校应当建立健全学校各种管理制度,实行校务公开,依法治校。

第四十二条 自治州各级各类学校应当按照国家、省规定的课程计划和课程标准组织教学、开齐课程、开足课时。加强教学研究,改革教学方法,提高教学质量。

自治州各级各类学校应当推广使用全国通用的普通话和规范文字。

自治州应当因地制宜进行双语教育,辖区内以藏文教学为主的中、小学校,应当使用国家规定的统编藏文教材,并且加强汉语文教学。

自治州辖区内羌族聚居区,羌语文可以作为乡土教材或者校本教材。

第四十三条 自治州各级各类学校应当加强劳动教育和实用技术教育,重视学校的体育卫生艺术工作,开展形式多样的心理健康教育活动,促进学生身心健康。

第四十四条 任何组织或者个人不得干扰学校教育教学秩序,侵犯学校、教师、学生合法权益;不得侵占、破坏学校的校舍、场地和教学设施;不得利用宗教妨碍教育教学活动;不得进行有害学生身心健康的活动。

学校不得组织学生参加非公益性演出和庆典活动。

第四十五条 自治州各级各类学校应当对学生和教职工进行珍爱生命的教育,开展防灾减灾知识教育,定期开展防灾减灾应急演练活动。

第四十六条 自治州各级各类学校应当按照有关法律、法规和规章的规定,制定学生行为规范,引导学生养成良好的行为习惯,对违反学校管理制度的学生应当予以批评教育或者处分。

第七章 学校的设置规划与经费

第四十七条 自治州、县人民政府根据辖区内居住的适龄儿童、少年的数量和分布情况等因素,科学制定和调整学校布局规划。自治州各级各类学校的新建、改建、扩建,应当列入城乡建设规划,所需资金由州、县人民政府列入基本建设投资计划,并且负责筹措资金。

自治州各级各类学校的设立、停办、撤销或者合并,应当依法履行报批手续。

自治州学校建设应当符合国家规定的办学标准,在运动场地、艺体设备、教学仪器、图书、现代教育技术设备设施等方面具备相应的条件,适应教育教学需要。

自治州、县人民政府根据需要设置寄宿制学校,保障居住分散的适龄儿童、少年入学接受教育。

自治州、县城市新建居民区设置学校,应当与居民区的建设同步。

第四十八条 自治州位于抗震设防区的学校、教育建筑应当按照国家规定的抗震设防分类标准重点设防类建筑提高一度设防。

自治州各类学校、教育建筑不得委托不符合资质条件的单位和个人进行工程设计、施工。

第四十九条 自治州、县人民政府应当按照国家、省相关规定优先保障教育经费的支出,足额预算和按时拨付学生人均公用经费,确保教职工工资和奖励性绩效工资足额落实:

(一)自治州对接受义务教育的学生和符合相关政策的职业技术教育的学生、高中阶段教育的学生、学前教育的儿童,应当免除学杂费,所需经费由各级人民政府负责按时足额发放。家庭经济困难的寄宿制学生应当享受生活补助;

(二)自治州应当设立专项经费,保障特殊教育学校正常运转,提高特殊教育学生生活标准;

(三)自治州应当积极拓宽教育经费的投入渠道,鼓励单位、团体和个人自愿捐资助学;

(四)自治州应当按照国家有关基金管理的规定设立教育基金,用于发展教育事业;

(五)自治州各级财政、发改、审计和教育行政主管部门应当加强对教育经费的拨款、投向和效益的监督、检查和审计。

第八章 奖励与处罚

第五十条 自治州各级人民政府对有下列事迹之一的单位和个人,给予表彰奖励:

(一)按期实现教育发展规划,达到任期目标,成绩突出的;

(二)全面提高教育教学质量,教育工作成绩显著的;

(三)长期服务教育事业或者在艰苦地区任教的优秀教师、教育工作者;

(四)终身从事教育工作的教师。

第五十一条 自治州各级人民政府及其相关部门对违反本条例有关规定,有下列行为之一的单位和个人,根据情节轻重、危害大小,分别给予批评教育、处分或者行政处罚;违反社会治安管理的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)扰乱学校正常教育教学秩序的;

(二)未按照国家有关规定制定、调整和实施学校的设置规划的;

(三)学校建设不符合国家、省、州规定的办学标准、选址要求和建设标准的;

(四)招收应当接受义务教育的适龄儿童和少年入寺学经、做工、务农、放牧、经商或者从事其他雇佣性劳动的;

(五)克扣、挪用、贪污、盗窃等侵占教育经费的;

(六)侵占或者破坏学校校舍、场地和其他设备、设施的;

(七)侮辱、殴打教师或者体罚学生,造成不良后果的;

(八)在学校重大安全事故和自然灾害中擅离职守,逃避责任的。

第五十二条 适龄儿童、少年的父母或者其他监护人无正当理由拒绝送子女或者被监护人入学接受义务教育的,由当地乡镇人民政府或者县级教育行政主管部门给予批评教育,责令限期改正。

第九章 附则

第五十三条 自治州人民政府应当依据本条例制定实施办法。

第五十四条 本条例未作规定的,依照相关法律法规执行。

第五十五条 本条例自2013年6月1日起施行,《阿坝藏族羌族自治州实施〈四川省义务教育条例〉的补充规定》同时废止。