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政体改革才是社会改革的核心/赵圣寅

时间:2024-07-04 15:33:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9010
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赵 圣 寅
摘要:改革到了今天,根本不是什么传统意义上的所谓“经济基础决定上层建筑”观念,而恰恰是僵化的上层建筑严重束缚扭曲了现代中国社会转型正常发展的可能性。
中共十四大报告指出:“必须大胆吸收和借鉴世界各国包括资本主义国家的一切反映现代生产和商品经济一般规律的先进经营方式和管理方式。
主题词:法制 民主政治 社
以1978年思想解放运动为发端的中国改革开放事业伴随着1993年以改革开放为主旋律的宪法修正和中共十四大、十六大的召开,把中国的改革开放推向了全面攻坚和综合突破阶段,民族的发展又面临一新的关键时刻。
以欧美核心高科技、工业社会为主导的现代世界,带动边陲地区国家形成奔向未来的大趋势。国际性经济大循环、世界贸易全球多元化、统一市场机制、南北分工合作及美国导弹防御系统、代码融合、纳米等高科技领域的发展,构成了蔚为壮观的全球新型文化社会和战略格局。
可见,世界各国的竞争都是围绕国际性市场展开的。在世界连为一体的时代,没有市场竞争力就无法实现真正的民族独立。事实上,一个国家在世界的地位是由其参与程度决定的,而世界意识则是一个国家走向世界民族之林的重要条件。事情明摆着,改革有风险,但不改革将面临着中华民族被现代文明置后的最大风险。而如何提升加速社会的成熟转型,促进生产力高强劲的发展环境,最终取决于科学运行即符合社会发展规律的政治体制,更准确地说,取决于政治文明化程度,而现代法制作为政治文明化的基本载体,也必然要求以法制的稳定性来保障社会转型的有序性。
从不同角度看,如果说——
中国最大的问题是权力缺乏制衡!
中国最大的问题是有法不依、执法不严!
中国最大的问题......!
那么,这个“最大”的共性根源就是传统僵化的——政治体制。从社会发展史看,政治体制是社会历次变革的阴阳表,是社会转型最基本的标志。与其说社会转型,不如说是政治体制的改革。
改革开放二十八年来,我们能改的基本都改了,剩下的只有对旧体制的彻底改革。要改的就是经济上的计划管理和政治上的高度集权。具体说,经济体制改革要改的是如何还权,遵循市场经济的价值规律,使不必要的行政权力退出经济领域,使每个经济主题成为真正意义上的市场主体;政治体制改革要改的是如何分权,以加大立法、执法、监督、决策系统的民主含量。总之,不论是经济体制改革还是政治体制改革,其改革的共性动因都是由“集权”向“分权”的改革。
改革到了今天,根本不是什么“经济基础决定上层建筑”,恰恰相反,而是僵化的上层建筑严重束缚了现代中国的经济及其他一切社会职能正常发展的可能。自1978年经济体制改革从简单的农业经济系统过渡到复杂的城市经济系统之后,经济体制改革越出了单纯的经济范围,广泛的触及到现定的社会、政治、文化秩序,引发了诸多潜在的社会矛盾碰闯,我们也更加深刻地感触到我国社会种种弊端的根深蒂固和严重危害。要清除改革路上的各种障碍,自然就提出了以经济体制改革为中心的全面改革。改革的任务能否成功,不仅取决于如何按照经济规律变革僵化的经济管理体制,而且最终取决于我国政治体制改革的深入程度,也就是说,经济体制改革决不是单一孤立的社会文化形态和单纯的运动过程。因此,就经济基础和上层建筑的关系而言,经济体制的改革最终将触及到政治体制的改革。而目前改革中的现状是:
尽管十四大确立了市场经济及经济流动松动了,而僵化、集权的行政体制却没有相应的改革!
原有的单纯行政性社会经济秩序失败了,而新的以宪法为核心的适应市场经济发展的立法体系和司法、监督、调控机制尚未建立起来!
明明中国的经济是典型的“扩张型”经济,即几乎完全受到中国政治体制的束缚,却偏偏只谈改革“经济体制”!
明明国家行政权力在很大程度上、在控制支配的意义上覆盖了中国经济、文化的职能领域,即政治一直是中国社会一切职能的中心,却偏偏无视这一事实只强调一个“经济中心”!
明明改革的价值取向是决策的分权制衡——民主多元化、依法公平竞争的市场经济——自由化、企业经济职能——自主化、改革理论研讨——自由化,而我们的决策者却又犹抱琵琶半遮面!
明明中国公民缺少基本的人权保障,而一些改革者却偏偏把中国人的注意力引向经济改革,忽视人的基本精神需要,反而强调“义务本位”!
明明中国亟待改革中国社会职能全面行政化的政治体制以及由此所体现的缺乏具体责任承担者的“公有制”,却偏偏把改革的关键说成是理顺价格、明确产权、效率低下!
总之,在中国,经济是行政控制的经济;教育是行政控制的教育;科研是行政控制的科研;文化是行政控制的文化;舆论是行政控制的舆论;执法是党政控制的执法,也就是说,在社会职能全面行政化的今天,中国的改革没有一个系统能与行政体制分开,也没有一个系统不受体制制约的,这与现代市场经济和民主政治形成了背道而驰。
从权力的流通和支配、调控的角度看,不管是教育危机、能源危机、交通危机、人口危机、生态危机、权威危机、信仰危机、道德危机还是说基础性危机、动力性危机,归根到底是社会制度危机的辐射。因此,社会改革确立了政体改革在中国改革中的核心地位。
现代世界先进国家,不在于他们有没有危机、弊端、恶人和阴暗面,而在于他们又制约和消除这些危机、弊端、恶人和阴暗面的先进机制。华盛顿等开创的美国总统连任不超过两届制、竞选制、美国宪法、严格的议会制、三权分立制、议会内部的辩论制、弹劾制、严格的法约意识等等,无疑为美国这个科技大国的崛起发挥了巨大的推动作用。伟大的革命先行者孙中山先生也曾在西方分权理论的基础上提出了五权分立学说,他把立法、司法、行政、考试、监察五权统称为“治权”,把选举、罢免、创制、复决四权统称为“民权”。孙中山先生真不愧是一个永远令人敬仰的伟大的反封建极权专制的政治家。事实上,从世界历史发展的客观过程来看,真正结束了封建官僚制度的是资本主义的经济制度,这一点我们应该正视。
僵化体制的负效应是,权力统一一切,万事皆决于“上”,“一个人”的思想加之不受制约的权力,一方面导致大量的重大决策误入歧途;另一方面,造成了国家行政、执法、管理系统的官员愈来愈公开地凭借职权之便占有和索取非法利益并形成了权力崇拜和神秘,权力商品化,为了权钱不惜使用一切手段。道德的败坏、精神的堕落将会使改革所造成的阻力最终淹没改革自身,对于这种现象的放任,无疑,对处于改革开放的中国来说,威胁是致命的。
从现代化国家的角度来看:严厉法治、社会民主、政治公开、权力制衡、言论自由,是一个民族高度成熟的基本标志。
一、法治是民主政治的精髓
告别人治,实现法治,以法治国,建立一个法治社会,这是中国现代化建设的必由之路。中共十五大报告指出:“继续推进政治体制改革,进一步扩大民主,健全法制,依法治国,建设法治国家。”人类社会历史证明,法治是推动人类社会走向文明的重要手段,是衡量一个国家现代化程度的重要标尺,是现代化社会的组织形式和权威基础。没有社会的法治化就没有社会的现代化。事实上,中国在历经“文革”浩劫之后,也已发现“人治”的深重危机和“法治”的强健功能。因此,中共十四大报告指出:“高度重视法制建设,加强立法工作。要严格执行宪法和法律,加强执法监督,坚决纠正以言代法,......”、“决策的科学化、民主化,是实行民主集中制的重要环节,是民主政治建设的重要任务。”而这一切将又依赖于法治机制的运行。因为,法治是科学与民主合乎逻辑的发展和要求,是科学理性的表现和民主政治的保障。“法治不仅被用来保障和促进公民个人的民事和政治权利,而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件,使个人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现。”——《德里宣言》。没有法制就没有民主,没有民主权力就没有制约。没有民主,决策机构便很难听到真知灼见,很难形成统一的共识。这是因为,真知灼见是众多意见和建议经过研究、争鸣、比较之后筛选出来的科学见解,并非“少数服从多数”的简单相加。但离开法制讲民主,就会把民主变成“空头政治”或无规则的民主;离开民主讲政治,就会把法治变成专制的法治。实行法治,意味着社会管理活动必须纳入法制的轨道。这一点,中共十三大报告早就指出:“民主和专政的各个环节,都应做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。其科学地定论:专政应纳入法制的轨道,而不是把法治纳入专政的轨道;专政所具有的暴力是公民的合法性意志表示,而不是专政赐予了法治的强制力。
从经济和政治的角度看:法治是经济内在的需求,法治下的政治内容是经济实力;人治则是政治的内在需求,人治下的政治内容是行政权力。如由于人治的无序更迭,发动的旷日持久的“文革”几乎把中国推向了崩溃的边缘,使中国本来先天不足的经济大大倒退于其他发展中国家。实质上,市场经济的建立,需要通过立法来完善和规范;市场经济的运行,需要通过执法来调控和保障;市场经济活动中出现的矛盾、纠纷,需要通过法律去界定和解决。总之,不论是发展市场经济还是建设民主政治,都需要借助立法的形式树立规则的——权威性;借助执法的力量保障规范的——制约力;借助监督的功能预警社会运作的是否——合法性;都需要把国家的管理和社会的运作纳入法治,实现由人治向法治的转变。也只有法治机制的运行跟上改革的步伐,才能保障政治、经济系统的有序变革,才能实现《宪法》保障的人权——自由和《民法》保障的物权——平等;也只有社会生活的基本方面和主要的社会关系纳入法治的轨道,接受法律的治理,才是民主、自由、平等、理性、文明、秩序与合法性的完善结合。
僵化体制的副作用还表现在最高权力在自上而下的“宝塔”层次中归属于一个人。小平同志说:“把一切权力集中于党委,党委的权力又往往集中于几个书记,特别是集中于第一书记,什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导,往往因此而变成了个人领导。全国各级都不同程度的存在着这个问题。”把一切权力集中到党委,不仅妨碍了党集中精力去考虑设计方针、路线、政策方面的大事,实际上不是加强了党的绝对领导而是削弱了党的领导。权力的顶峰是单纯的命令发射源,其只发出权力信息而不接受信息反馈,其控制约束一切,而难以受其他一切的制约。这样,在权力顶峰就形成了一个不受任何制约的“自由”盲区。小平同志1992年视察南方时说:“如果我们不受监督,不注意扩大党和国家的民主生活,就一定要脱离群众,犯大错误。中国要出问题,还是处在共产党内部。”法律作为权力信息通道,既然没有任何权力信息逆向权力顶端,因此,也就不存在可以约束权力独断的有利法律。在上述状态下,《宪法》规定的“一切权力属于人民”、“法律面前人人平等”就难以成立,从而“法治”也就失去了依据。早在十八世纪启蒙思想家孟德斯鸠说过“一切又权力的都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。......我们可以有一种政制,不强迫任何人去做法律所不强迫他做的事,也不禁止任何人去做法律所许可的事。”因此,在中国这样一个个大大小小的、行政权力无孔不入的“宝塔”体制下,加之,执法、监督系统的人财物都在生长在各级同级党政的“怀抱里”,尽管我们从制度上建立了一套立法、司法和行政机关内部的监察、审计机构,但由于长期以来,我国政治系统缺乏必要的权力制衡机制,实际权力仍过多的集中在党政机关,由于受到党政不分,以党代改体制影响,政府自身监督的权力过多地被党的组织代替。“党政不分,权力过分集中于个人或少数人手里的现象,同我国历史上封建专制主义的影响有关(见《邓小平文选》第289页)”。因此,长官意志、以言代法、执法犯法的事例也就难以避免了。如当前执法系统存在的管辖上争、立案上卡、调解上压、裁决上偏、执行上难、滥罚乱罚、以罚代刑、地方保护主义、渎职滥权、违法行政,有关行政诉讼法院身不由己等等,从一定程度上都是有法不依和党政干预的结果。故法国的孟德斯鸠说:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手自由便不复存在了”。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”“黑头(法律)不如红头(上级文件),红头不如白头(领导的条子),白头不如口头(领导当面批示)”的现象,就是政体僵化的鲜明写照。
因此,我们认为:未来推行法治的最大障碍是同国家工作人员的违法乱纪行为作斗争或者直接地说,同集权政治作斗争。对此,中国法制与社会发展研究所张宗厚在1998年5月于珠海召开的“全国法学理论讨论会”上提出:“现代法学,应是以市场经济为基础地、以宪政为前提、以权利义务为基本范畴、以权利为细胞或分析单元、以系统眼光和多维视野为分析方法的现代科学。”
二、人才是国际竞争的资本
现代国际竞争,从一定意义上讲,是生产力的竞争,是科学技术的竞争,但归根到底是人才的竞争,是智力的竞争。人才、智力愈来愈成为社会生产力、经济竞争力和国家综合国力的关键因素。今天,谁拥有一支宏大、高质量的人才队伍,谁就能在各种竞争中占据优势,就有可能掌握未来。因此,高新技术革命的战略对策中第一位重要的是培养人才。
因此,著名科学家钱学森疾呼:应该提出“科技兴国”的口号,“球籍”讨论能加强民族的凝聚力。中共十四大报告指出:“科学技术是第一生产力。振兴经济首先要振兴科技。
科学技术是第一生产力。振兴经济首先要振兴科技,而振兴科技健首先要振兴教育,振兴教育的最终目的将取决于人才效益的发挥,谁放弃了教育,就等于丢掉了未来。从教育效应的逻辑结构看,教育——人才——科技管理。在这个结构中,人才居核心地位。
可见,人才是一个国家最宝贵的财富,最重要的资源,是新的生产力的开拓者,是精神文明的倡导者,是新社会诞生的推动者,是一个国家、一个民族兴旺发达的标志。人才能缩短在改革路上的摸索时间。依据一个国家的人才状况,我们可以预测这个国家的未来。在严峻而激烈的国际竞争中,“教育是最合算的投资”、“最有价值的资本是人”、“人的巨大希望在于能力”、“教育是发明创造的基地,是工业和经济发展的动力”、“教育是经济振兴的强大后盾”。现代化国家认为:要保持在国际高科技上的竞争优势,表现出来的是商品,而其强大的后盾是先进的科学技术,是实验室,是掌握最先进科学技术而应用于生产的各类人才,是培养和训练人才的良好教育体系的制度。美国认为:“衡量知识密集型经济竞争获得成功的真正标准最终还在于人力资源的质量”、“在技术世界里,要想保持竞争力,只有解决教育和研究这两大问题”、“教育面临的最重要的课题是与国际化和信息化相适应”。
(1993年5月)国家外国专家局局长马俊如预言:“未来世纪各个产业的发展将主要依赖人的智力来推动。因此,可以肯定知识产业是新世纪最大的产业之一。毫无疑问,构成知识产业是新世纪最大的产业之一。毫无疑问,构成知识产业的人才将是世界激烈竞争的对象。”
但是,在人事管理和教育体制行政化的状态下,出现了“说你行你就行,不行也行;说你不行就不行,行也不行,不服不行”、论资排辈、老人制、终身制、世袭制、裙带制、唯亲制,朝里有人管好做,外行领导内行等一连串人治现象。这是对科学赤裸裸的挑战。对此,1980年8月18日,小平同志在题为《党和国家领导制度的改革》中指出:“党和国家一些具体制度中,还存在不少的弊端,......从党和国家的领导制度、干部制度方面来说,主要的弊端就是官僚主义现象,权力过分集中的现象,家长制现象,干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。”在上述状态下,尤其在“国有”单位的一些人和一些领导,他们关心的是升迁、擅长的是奉迎、用的是奴庸、嫉妒的是贤能;他们大权独揽而又享用终身后世,无竞争之苦,无后顾之忧,当然不必三顾茅庐、招贤求才,倒是“智防”之心耿耿于怀。
僵化的人事体制严重压制了自由公平竞争。在一些管理领域和少数权力者手中,社会机遇只是极少数人的“专利”。长期以来,多少人在以钱得权,、以权得权、以权捞钱的大循环中拼命,他们拉关系,走后门、阿谀奉承、行贿受贿、徇私枉法、买官卖官、权钱交易、以公款为自己“开道铺路”等等,总之,一切卑鄙无耻的手段、伎俩都用到这种竞争上来了,这与封建极权又有什么两样呢?同时僵化的行政人事体制正是这种竞争的保护伞,这种“竞争”的实质是对“各尽所能、按劳分配”的彻底否定。
僵化的人事管理体制下,尤其在一些“国有”、“公有”制单位,在用人上,广揽的是仆人而不是人才,仆人自然又喜欢有人做自己的奴才,从而人才也变成了奴才。知识分子开拓视野,战胜物质、启唤悲剧危机意识的使命在这样的环境下被扼杀。僵化的行政权力对人才、教育的桎梏还表现在:权利、名誉、地位成了年龄的函数,管理、研究者老态龙钟,非民主的权力形态、平均主义的大锅饭、人事管理缺乏流动性和内动力,教研分离,职称高低成了对人的安抚,没有科学的人才择优渠道和评价尺度。教育的厄运还表现在全面行政干预、教育投资不足、挪卡教育经费,不足的经费伴随着校内非教育性的乱支出,有限的投资加之乱建高楼馆所,严重削弱了教育赖以运行的经济能力。之外,还表现在知识分子待遇偏低以及在招生、分配、招工、就业、转业安置、职级晋升、调迁等当中的关系竞争、权权交易、权钱交易等等。在上述状态下,大大小小的“宝塔”衙门里,各个凡具有国家管理活动的阶层里,都挤满了官家的后裔,大凡官家的子弟都是天生的“优才”、“帅才”,不少真正的人才由于“先天不足”(即家庭无社会背景和经济能力),大多数也只能成为濒临破产企业的难民。在千千万万的失业下岗工人中,皆黎民百姓也。这一切还在做过多的解释吗?这种状况,一方面造成教育投资(人财物)内耗;另一方面导致机构臃肿、层层叠叠、因人设事、人浮于事、效率低下、公文成灾、废话连篇、官僚作风严重等等。
因此,我认为:“科技兴国”、“教育立国”的口号喊得再响,只要僵化的行政人事管理体制不改,科技成果就难以转化为生产力,教育、人才也难以发挥其应有的作用。
三、言论是社会改革的起点
依法开放舆论,天不会塌下来!
依法开放舆论,是社会改革的起点,是保证社会改革成功的最关键的前提,是为整个社会改革提供最有选择价值的理论思维的最关键的政体改革的先进措施。新闻改革,作为政体改革的一部分,是一户促互补的过程,客观现实要求新闻改革必须率先突进即充分发挥改革理论的理性导向作用。1998年10月7日,朱?基总理在视察《焦点访谈》是赠语:“舆论监督、群众喉舌、政府镜鉴、改革尖兵。”
实质上,国家对文化、意识形态领域的开放,是一项战略投资工程,其良性社会效应是无法估量的。言论自由是现代化国家文明程度的重要标志,是预报人类社会理性的警报器。没有言论、出版、新闻自由,便没有名副其实的知识分子,便没有全民族的危机意识,便没有振兴民族的最深层的原动力。人类理性的本质表现在科学,而科学最本质的功能在于预言,压制意识形态系统,就是否定人类精神世界自身发展的客观规率。一个社会如果没有公开的理性警告即等于没有社会科学。人类历史早就铁定地证明:压抑从而丧失社会危机意识,其实就是压抑、摧残人类文明进步的原动力;剥夺公民言论、新闻、出版的自由权,其实就是扼杀人类新生儿的“奶母”——(弥尔顿语)。舆论监督,是现代社会民主政治的利器之一。其对于发挥决策的反馈功能,对于表达和反映民意,对于权力授予者监督权力被授予者,对于增加政治透明度和广大人民群众获得知情权、参政权、议政权,简之,其对于民主政治的各个要件都是不可或缺的。
但是,僵化的行政体制把意识形态系统分级分块分别至于各级行政专控之下,从一定程度上限制了意识形态系统自身发展的规律,很不合理地用行政手段干扰文化、艺术、新闻、教育、科学等各界的实际业务活动,助长了极其有害的“权阀”作风。禁锢了思想家的思维,哲学家成了经学家;束缚了文学艺术家的手脚,艺术家成了生产定型产品的机器,现实主义成了体现某些人意志的代名词。在个别同志看来,写真实就是政治上和党中央没保持“高度”一致、就是反党甚至被迫追究刑事责任;对西方某些社会科学的研讨就是资产阶级的“自由化”,敢说真话实话的文学家反而成了个别“政治家”的仇人,“双百”的背后也常常令人心神不安、惊魂未定。多少年来,新闻报道成了“喜鹊”,歌功颂德、报喜不报忧不绝于耳;假大空应有尽有样样俱全;否则,就是“乌鸦”,危言耸听、做惊人之语,搞得人人自危、心烦意乱,整个社会萧条乏力守旧。十年举世无双的“文革”就是不证自明的“公理”,有价值取向的意识形态难以成为改革的理性导向,中华民族感官,在一个强烈声调的刺激下变得麻木了;追求真理、抨击时弊的公正舆论消声沉默了。因此,今天的僵化体制,其根本原因就在于整个社会的文化信息结构过分单一化。
言论自由不会危及政治稳定,相反,他会促进开明,保证真正的政治稳定。稳定应建立在法治的基础上,任何法治以外的非理性的高压政策,恰恰不利于稳定。法治是对自由的保护和扩大,而绝不是对他的取消和限制,界定言论自由的唯一标准是法治,而非法律以外的限制。对此,国家体改委秘书长王仕元1993年4月在北京举行的“市场经济与机构改革研讨会”上指出:“政府机构改革要逐渐由人治走向法治,以法律的稳定性来保障政治的稳定性”。事实上,现代法治的原则是“法无禁止即自由”。
独裁大众新闻传播媒体,封锁新闻言论自由,抵制理性文化输入,对公开舆论和理性探讨的控制,从而弱化了我国社会理论思维的力量,从根本上丧失了社会未来发展的全面预测能力,造成了积重难返的改革观念障碍。社会改革的关键在体制,而体制改革的实质在于改造社会系统中文化信息的创生、流通和结构。
因此,我认为:必须解除行政权力对言论、新闻、出版自由的禁锢,代之以法律调整。舆论之所以有力量,就在于它有独立的职能意识形态领域。各种各类各层改革的思维、观点、学术研究,只有通过“双百”方式才能得到拓展,而“双百”方针的真正兑现又必须依赖于依法自由的意识形态结构方成为可能。
我国民法通则和合同法均对重大误解做出相关规定。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第59条第一项规定:行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)也规定:因重大误解而订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但明显可以看出,这些规定过于笼统、宽泛。对此,理论界对重大误解制度存在众多分歧,并且,在法律适用的实践中,重大误解的适用往往也并不稳定。本文将通过重大误解的含义、构成、法律适用的角度分析我国重大误解制度的现状,并寻求重大误解制度的修正与突破之路。

  一、我国重大误解制度的现状

  (一)我国民法中“重大误解”的含义王泽鉴有云:“私法自治是民法的基本原则,而法律行为是达成私法自治之手段。法律行为之基本要义在于表意人得依其意思表示而发生一定私法上之效果。”然而重大误解则是不完全、有瑕疵的意思表示,其法律效果不必然。因此,推究重大误解制度其实质是为了救济当事人的意思表示瑕疵。

  厘清重大误解的实质与含义,是研究重大误解制度的逻辑基础和前提。所谓“误解”是指意思表示受领人因自身的原因,而错误的认识了表意人的意思表示。所谓“重大”指误解的程度足以使双方当事人的权利义务产生重大变化、显著失衡或者使合同的目的落空。当事人是基于错误才做出那样的意思表示,不是由于错误,不会做出那样的意思表示。误解之“重大”是民法对误解者利益实施法律保护的限制性条件。所以,重大误解的含义可以定义为行为人在作出意思表示时,对其所为行为的性质或效果存在认识上的显著缺陷,导致法律行为的后果与其所为法律行为的目的相违背,或者利益受到损失,且行为人的错误认识非是因自己或他人的故意、重大过失所造成。

  (二)我国民法中重大误解的构成重大误解的成立除了具备“误解”和“重大”的含义之外,同时还必须满足下列构成要件:第一,重大误解与合同成立的条件存在因果关系;第二,重大误解的主体是民事行为的当事人,可以是一方当事人也可以是双方当事人;第三,重大误解双方当事人的主观态度也必须不是故意或重大过失(国内外学术界争议较大,因此,笔者将在下文进行详述);第四,当事人不愿意承担误解的风险,这里采推定的标准。

  至于当事人的主观状态,多数学者认为误解是由一方当事人或者双方当事人一般意义上的过失(不包括重大过失)导致的,不存在故意的欺骗或者故意不告知的情形。笔者认为,合同的双方当事人也可以无任何过失,之所以产生重大误解是基于第三人的过失或故意。比如这样一个案例:一名大学生到餐馆用餐,被精美的菜单所吸引,遂将其偷走。

  1.误解人的主观态度关于误解人的主观态度,首先,学术界一致肯定误解人对行为的性质、内容存在错误的认识。但误解人产生此种错误的认识是否存在过失,学术界不乏争议。王利明教授认为“如果表意人在订约时故意保留其真实的意志,或者明知自己已对合同产生误解而仍然与对方订立合同,均表明表意人希望追求其意思表示所产生的效果。”笔者表示赞同,因为此种情况意思表示实属真实,是不能按照重大误解来处理的。因此,重大误解的产生,首先排除了当事人故意的主观态度。也有的学者认为“误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的,这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或经验而造成”。还有的学者认为当事人必须不存在过失才能构成重大误解(台湾大多数学者的观点),但是实践中,重大误解的产生往往都是基于当事人的疏忽等过失造成的,如果重大误解的要求必须不存在过失,重大误解制度的目的与意义则难以实现。因此,虽然这种观点对于保护交易安全和善意第三人具有重大意义,仍然不可取。

  因此,笔者认为,重大误解的误解人主观态度应当是,误解人仅仅是一般意义上的疏忽大意也即一般过失,而不应是主动追求或希望这种误解的发生,对于误解结果的发生,误解人不应具有故意或重大过失。因为,从重大误解制度的意图和效果上看,成立重大误解将允许误解人撤销其基于误解而为的行为。但是需要注意的是,重大误解制度一方面是民法追求与尊重当事人的意思自治与意思真实的体现;但另一方面,这将对交易安全与善意第三人的利益保护带来挑战。因此,必然要寻求此诸种利益在冲突下的平衡。所以,对于当事人的主观故意和重大过失而言,当事人的一般过失或者轻过失则可以成为要求变更或者撤销合同的理由,但并非免责理由,误解人仍然要因一般过失或者轻过失对相对方因合同撤销、变更而受到的损失承担责任。

  2.相对人的主观态度对于重大误解是否能够成立的问题,除了误解人的主观态度,相对人的主观态度也需要考虑,不容忽视。相对人也必须不存在主观故意或者重大过失,使误解人产生误解,才能成立重大误解。否则,是不能构成重大误解的,而应适用欺诈等其他规则。值得注意的是,相对人的主观心理态度包括作为的主观态度和不作为的主观态度,作为的主观态度是指故意错误陈述或者在重大过失的情况下错误的陈述;不作为的主观态度主要表现为沉默欺诈,不履行告知义务。相对人无过失或者轻过失的,不影响重大误解的成立。

  (三)重大误解在我国现行法中的适用现状我国有关重大误解的相关规定主要规定在《民法通则》第59条、《民通意见》第71条和《合同法》54、55、58条之中,其法律后果是可变更可撤销。例如,旅客甲误食了宾馆内的有偿食物,成立重大误解,适用民法通则或者合同法的规定,旅客甲与宾馆关于食用该有偿食物的合同为可撤销可变更,撤消后,甲按照不当得利返还旅馆的食物市场价格即可。但是,这些条文对重大误解的含义、构成等的规定均十分粗陋。无法为重大误解在司法实践中的适用提供稳定、有力的支撑。此外,重大误解往往与其他相似制度规定在同一条文中,因此常常造成适用上的混淆。

  二、我国重大误解制度的修正

  (一)我国重大误解制度存在的问题首先,《民法通则》对重大误解的相关立法并没有将表意人的主观状况纳入考虑的范围,缺失了法律应有的价值判断。

  其次,《民法通则》对错误表示的规定欠缺规范,内容不全面不严谨。《民法通则》的规定“行为人对行为内容有重大误解”不能攘括错误表示的所有情形和全部内容。从内涵与外延上说,错误表示与误解是包含与被包含关系,错误包含误解,误解仅是错误的一种形式,仅指意思表示的当事人之间对对方的意思表示产生了错误理解的情形,而错误还包括当事人的内心效果意思与其表示行为的客观实意不一致且当事人并不明知的各种情形。此外,我国《民法通则》中的对误解内容的规定也十分狭窄,仅限于对行为内容产生的重大误解,当然,虽然有司法解释将误解的内容扩大解释包括对行为性质的误解、对对方当事人的误解、对标的物品种质量规格的误解等的重大误解。但实践中存在的表示错误和《德国民法典》中的传达错误却因不能解释为“误解”而未能受到法律调整,从而成为立法上的一个盲点。

  最后,我国民事法律对重大误解制度下无效或者撤销法律行为采取过错责任规则原则,也即是有过错才承担责任,因此如果当事人一方没有过失,则相对方的信赖损失将无法通过重大误解得到赔偿,并且,这也是对交易安全的巨大挑战。

  (二)我国重大误解制度的修正1.明确当事人的主观态度在规制重大误解行为的成立及后果时,同时也需要考虑误解方的利益保护和交易安全的保障。如果相对方是善意的,其基于对表意方的信赖而发生的合理成本支出与利益期待,其利益与交易安全则不得不进行考虑。同时民事行为以意思自治为核心,当事人对于自己的意思表示也应当要求其承担疏忽或者无知的不利后果。总之,法律应当在规定重大误解的成立及效力时,应全面权衡各种价值,全面考虑表意人与相对人的主观态度,以寻求双方当事人利益以及交易安全价值的最佳平衡。

  从比较法的角度考虑,大陆法系的德国和法国并没有规定表意人在行使撤销权时其主观过错问题,但是台湾和日本的民法典却规定了表意人的主观态度:台湾地区民法典要求表意人无过失,日本民法典要求表意人无重大过失。这种由单纯维护表意人意思自由到构建意思自治与交易安全平衡的立法理念的转变,反应了时代的需要。故我国可采取明确立法规定,限定表意人行使撤销时的主观态度为无过失或轻过失。

  2.明确重大误解的内涵外延,完善重大误解构成的形态我国重大误解只相当于大陆法系意思表示错误中的内容错误,对于表达错误、传达错误等,并没有包括在内。以致在司法实践中法律适用于解释的过程中产生分歧与不一致,因此,有必要对重大误解的内涵、外延予以明确,完善重大误解的构成形态。以满足重大误解制度理论和实践上的完善。

  3.相对人的信赖损害赔偿在重大误解的可撤销、可变更效果下,对相对人信赖利益的保护必不可少,我国台湾民法以及德国民法均规定了相对人信赖利益的保护,不仅注重民法的精神保障真实的意思表示,同时还保障交易安全。而我国民法虽然规定了合同撤销下对表意人的过错的相关赔偿问题,但其实际上混淆了缔约过失损害赔偿和信赖利益损害赔偿。对于当事人无过失情况下的撤销,相对人信赖利益和交易安全难以得到保护。故此,我国应完善错误信赖保护制度,明确无过失表意人的赔偿责任,将其单独成文,加强对交易相对人的保护。

  北安市法院 王胜宇

印发关于预防和解决交通建设领域拖欠工程款的若干措施的通知

交通部


交通部文件

交公路发[2005]352号



印发关于预防和解决交通建设领域拖欠工程款的若干措施的通知  


各省、自治区交通厅,北京、天津、重庆交通委员会,天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,上海市港口管理局,新疆生产建设兵团交通局:
  根据国务院关于解决建设领域拖欠工程款的要求,为指导各级地方交通主管部门进一步做好交通建设领域的清欠工作,现将部制定的《关于预防和解决交通建设领域拖欠工程款的若干措施》印发给你们,请在工作中贯彻执行。


中华人民共和国交通部(章)
二○○五年八月十日




关于预防和解决交通建设领域拖欠工程款的若干措施

  根据国务院提出的“对2003年年底以前已竣工项目的拖欠工程款,要在三年内完成清欠任务”的要求,各级交通主管部门在当地政府的统一领导下,积极配合有关部门,采取有效措施,加大了对交通建设领域清欠工作的协调指导力度,清欠工作取得了明显成效。但也应该看到目前交通建设领域清欠任务仍很艰巨,面临的形势仍很严峻。为加强对各级地方交通主管部门清欠工作的指导,督促地方做好清欠工作,现提出如下措施:
  一、提高认识,加强领导,明确责任
  1.进一步提高对清欠工作的认识。解决建设领域拖欠工程款直接关系人民群众切身利益,关系国家经济健康发展,关系市场经济秩序和社会稳定。国务院对此高度重视,已经作了专门部署,提出了明确要求。各级交通主管部门要充分认识清欠工作的重要性、艰巨性和紧迫性,以积极的态度、有力的措施,认真做好交通建设领域的清欠工作。
  2.健全组织机构,加强领导。为加强对交通建设领域清欠工作的指导,部于2004年成立了交通建设项目清欠工作指导办公室,负责指导、协调、监督全国交通建设领域的清欠工作。各地交通主管部门也要按照当地政府的统一部署,成立或明确专门的清欠机构,充实力量,加强领导,为进一步做好清欠工作创造条件。
  3.明确分工,落实责任。清欠工作要按照“谁拖欠,谁偿还”、“谁直接负责工程建设管理,谁负责组织清欠工作”的原则,做到分工明确、责任落实。交通部在国务院领导下,按照部际联席工作会议安排,负责部(含直属机构)直接管理的建设项目的清欠工作,对全行业的清欠工作进行督查、指导和协调;省级人民政府对地方建设项目的清欠工作负总责;省级交通主管部门按照省级人民政府的要求负责直接管理的建设项目的清欠工作,同时对省级以下地方政府投资的交通建设项目的清欠工作进行督查、指导;省级以下交通主管部门要按照省级人民政府的统一要求和本级政府的工作安排,做好本区域内交通建设项目清欠的相关工作。
  二、加快推进清欠工作
  4.进一步摸清拖欠底数,准确反映行业拖欠情况。省级交通主管部门对本辖区的拖欠情况要进一步摸清底数,特别是要对建设部门汇总的本行政区域内存在拖欠问题的交通建设项目进行逐项核对。对不属于交通行业的建设项目和不属于本次清欠范围的交通建设项目要认真汇总,报省级建设主管部门进行调整。要深入分析拖欠形成的原因和对交通发展的影响,并主动向省级人民政府汇报,争取政策和资金支持,以解决拖欠问题,促进交通事业的健康发展。
  5.加快解决省级交通主管部门直接管理的交通建设项目的拖欠。省级交通主管部门要按照清欠工作的分工,带头做好直接管理的项目的清欠工作,要加大协调力度,加快清欠速度,力争在2005年10月底前基本完成直管项目的清欠,年底以前必须全部完成。
  6.加大对省级以下政府投资项目清欠工作的指导协调力度。对于有中央或省级政府补助的项目,由于地方配套资金不落实造成的拖欠,省级交通主管部门要督促地方政府按承诺限期使配套资金到位。对完全由省级以下地方政府投资的项目,要加大行业指导和协调力度。
  7.定期督查清欠工作进展情况。省级交通主管部门要依据职责建立定期督查制度,加大对交通建设项目清欠工作的督查力度,督促责任单位按还款计划履行还款义务。对没有按照还款计划兑现的,要予以通报并向省级人民政府报告,进一步采取处罚措施。对不能按计划完成清欠任务的地区,部和省级交通主管部门可采取缩减对该地区新建项目的交通建设投资力度,减少项目安排等措施,以增强这些地区对现有项目清欠工作的紧迫感和还款能力。
  8.严格按合同要求,尽快退还履约保证金或保留金。由于建设单位原因,未按合同退还履约保证金或保留金而造成的拖欠,不论项目是否已经竣工验收或是否通过审计,必须尽快退还履约保证金和保留金,否则由建设单位承担违约责任。
  9.加快工程结算进程。由于索赔或工程变更存在争议或未得到及时批复,无法进行工程结算造成的拖欠,建设单位要主动与施工单位沟通和协调,尽快达成一致并完成结算工作。对经协调仍无法达成一致的,可先确定暂定支付金额,尽快支付,遗留问题可通过其他渠道解决。对建设单位故意拖延不结算的,要予以通报批评或依法采取其他处理措施。
  10.运用各种手段,帮助施工企业解决拖欠问题。对于企业之间的拖欠,各级交通主管部门要加强协调,督促拖欠方尽快履行还款义务。对双方存在争议的,要发挥质量检测、造价咨询等中介机构的作用,为解决争议和纠纷提供服务和条件。对经协调仍达不成一致意见的,要支持和帮助施工企业运用法律手段解决拖欠问题。司法机关需要交通主管部门提供相关信息的,要给予支持和配合。
  11.加快拖欠数据的网上核销工作。各级交通主管部门要高度重视,加快网上核销工作。一是施工企业在收到还款后3日内上网填报还款数额,逾期没有填报的,交通主管部门要予以通报,限期完成核销工作。二是由建设单位出具还款凭证,报有关部门予以网上核销。
  12.加大责任追究力度。各级交通主管部门要按照国务院和省级人民政府确定的职责和工作分工,把解决拖欠问题作为本部门的重点工作,认真做好。对不认真贯彻落实国务院有关规定,履行相关职责,贻误清欠工作的,要依法追究有关领导和责任人员的行政责任。对拒不配合清欠工作或采取各种形式逃避还款责任的企业,交通主管部门要向社会公布。对恶意拖欠造成严重后果的,由司法部门依法追究法律责任。
  三、完善各环节工作,杜绝出现新的拖欠
  13.加强前期工作,严格项目审批。各级交通主管部门要高度重视项目前期工作,把好项目审批关,从源头上预防新欠的发生。收费公路项目要严格执行项目资本金制度,其项目资本金比例不得低于国家的规定。对需要地方政府资金配套的项目,必须落实资金来源,承诺资金按时到位,方可安排项目。凡资本金不足或资金不落实的,不得批准其立项,对已批准立项尚未开工的项目,不得批准其施工许可。交通主管部门在安排地方交通建设项目时,应当考虑地方资金配套的能力,禁止任意扩大建设规模,杜绝“政绩工程”、“形象工程”。
  14.加强市场监管,规范市场行为。交通主管部门要进一步加强对交通建设市场的监管,加大对施工企业转包、违法分包的查处力度,规范市场主体行为。建设项目甲乙双方要严格依照国家有关法律法规订立施工承包合同。建设单位要按照国家有关规定和合同条款要求及时足额支付工程款,及时退还履约保证金和保留金,及时完成工程结算。
  15.调整交通建设项目投资政策,加强资金管理。各级交通主管部门要认真分析拖欠产生的原因,加强投资政策研究,合理调整投资政策。要重点加大对老少边穷地区交通建设项目的投资力度,缓解地方配套资金压力。要改革资金拨付办法,补助资金要与配套资金同步同比例到位。
  16.规范工程设计变更管理。各级交通主管部门和建设单位要按照工程设计变更管理的有关规定,加强对交通工程设计变更的管理,认真审查,及时审批。要避免由于设计变更审批滞后导致计量支付延迟或无法结算,造成工程款的拖欠。
  17.严格劳动用工制度,切实维护农民工的合法权益。交通主管部门和建设单位要加强对施工企业使用农民工情况的检查,按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的要求,督促施工企业依法与农民工签订劳动用工合同,明确合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间、劳动保护、劳动条件、工资支付方式及违反劳动合同的责任等内容。对不与农民工签订劳动用工合同、损害农民工合法权益的施工单位,要依法予以严肃处理。同时,可通过实行工资支付担保制度、工资支付公示制度等措施,对施工企业进行监管,确保农民工工资按时足额发放。
  18.严格禁止带资施工行为。交通建设项目一律不得要求施工企业带资施工。施工企业也不得要求分包单位带资施工。对强迫或变相要求施工企业带资施工的建设单位以及利用带资施工为条件进行不正当竞争的施工企业,要依法予以处理。
  19.加强对在建项目的督查,及时解决存在的问题。各级交通主管部门要加大对在建工程项目的督查力度,对建设资金不到位或拖欠农民工工资的,要责令有关单位限期到位资金,偿还拖欠。情节严重的,要依法采取行政处罚措施。各省级交通主管部门要在2005年9月中旬之前,对2004年以来新竣工项目和在建项目工程款的支付情况进行一次全面调查,对不按合同约定支付工程款的及时采取措施,防止发生新欠。
  四、建立健全预防拖欠的长效机制
  20.进一步完善规章制度。针对目前建设项目中存在的拖欠等突出问题,要进一步完善相关的规章制度,特别是要加强投资计划管理、资金监督管理方面的制度建设,进一步规范工程分包和劳务分包管理。
  21.积极推进建设管理改革。按照国家工程建设管理体制改革的总体要求,借鉴国外先进的管理经验,不断探索适合中国国情的新的工程建设管理模式。要深入研究、积极推进政府投资项目的“代建制”,开展设计施工总承包的试点工作,从源头上防止工程拖欠的发生。
  22.加快建立交通建设市场的信用体系。各级交通主管部门要高度重视信用体系建设,运用现代信息网络技术,加快建立交通建设市场的信用体系。研究制定建设市场各方主体行为的信用标准,把按规定支付工程款和农民工工资作为重要的信用考核指标,将企业和个人的信用信息和市场监管制度结合起来,建立信用约束和失信惩戒机制,以约束建设市场各方主体的行为。
  23.发挥行业协会作用,加强行业自律。交通主管部门要进一步转变职能,充分发挥行业协会的桥梁纽带作用。要通过行业协会,引导施工企业自觉抵制建设单位的不合理要求,提高自律意识和自我保护能力,及时反映施工企业的困难和问题,提出解决问题的意见和建议,帮助政府研究和解决工程建设中的重大问题。
预防和解决交通建设领域拖欠工程款和农民工工资问题是执政为民的具体体现。各级交通主管部门要认真贯彻落实国务院关于清欠工作的要求,树立科学的发展观和正确的政绩观,加强行业管理,合理控制投资规模,处理好清欠与发展的关系,紧密结合交通实际,扎实工作,确保清欠任务的完成。同时,要以清欠工作为契机,进一步深化交通建设管理改革,规范交通建设市场秩序,促进交通建设事业持续健康发展。