证据保全公证程序问题研究
冯兴吾 康峰 冯大斌
内容摘要：证据保全是基于客观上的需要，以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。本文试探讨证据保全公证的范围、条件、程序、效力等问题。
关键词：证据保全 公证 程序 效力
一、证据保全公证程序的概念
证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。德国民事诉讼法虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般也支持这种制度。我国学者认为，证据保全就是在起诉前或者起诉后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。而本文提出的证据保全公证程序是公证机构基于客观上的急迫需要，在诉讼前就特定证据材料预先加以调查，以便对证据的形式和内容加以固定、保存的一种特别程序。
二、证据保全公证的范围和方法
由于刑法和民法对证据的定义、采集和认定的规定不完全一致，考虑到公证机构本身的法律性质，本文认为，证据保全的范围应当限定在民事证据的范围内，也可包括一些行政诉讼中的证据。证据保全公证的范围具体是指法律、法规规定或公证实务中对何种证据可以采取公证保全措施。在公证实践中，有关证据保全公证的措施和方法，因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。如对证人证言的证据保全公证，可以采取制作证人证言笔录或录音的方式；对物证或有关场所现状的证据保全公证，因物证或有关的具体情况不同，既可以通过勘验制作笔录、绘图、拍照或摄像，也可以保存原物。
本文认为证据保全公证的方法主要区别于以下两种情况：
一种是法律上没有明确的限定，主要采取列举式；《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定：“办理房屋拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现场状况，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。”
另一种是并不设定明确的限制，由公证机构根据具体情况采取必要的方法和措施，以达到固定、保全证据的目的。1994年8月26日，司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（以下简称《联合通知》）指出公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像，询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面客观地反映客观真实情况。
三、证据保全公证的要件
证据保全公证的要件有实质要件与程序要件之分。证据保全公证的实质要件是已有发生证据灭失的可能或妨碍使用之隐患或经对方当事人同意。证据保全公证的程序要件是一般应在诉讼前提出申请。
一般认为，凡向公证机构提出证据保全公证的申请，应具备以下条件：
1、证据有灭失或难以取得的可能。
证据由于时过境迁或其他原因，有可能灭失、失真或难以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有关单位因拆迁需要申办证据保全公证；作为证据的物品将腐坏、变质，随时都有可能失去证据作用的情况下，应当及时将物品的外形、特征等制成笔录，并将物品进行处理。
除以上客观情况外，还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况，以致日后诉讼时或查处案件时影响人民法院或行政执法机构对纠纷的正确审理。所以，为有效地利用证据认定案情，维护当事人的合法权益，有关机关和个人应当依法申请办理证据保全公证。
2、必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人与该案有利害关系。
由于随着时间的推移，自然条件的变化或者其他原因，一些证据本身可能消灭或难以取得。所以，公证机构在办理保全证据过程中应当指导、督促当事使用法律允许的方式对保全对象进行证据保全。如当事人陈述、现场勘验经过等，不可能长期而又准确地留存于人们的记忆中，如果不及时办理证据保全公证，用文字记录下来或者录音、摄像，事后就可能遗忘；有的物品、痕迹不可能长期保持不变，如房屋的座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程序、层面及地面质地、附属设施等，如果不拍照或绘图并用文字把它们的原始状况详细记录下来，房屋一旦被拆迁，就无法了解其现状。
四、证据保全公证的管辖
㈠、起诉前的管辖
为了调查便利的需要，申请证据保全公证在起诉前应向证人居住地或证物所在地公证机构申请。当然，根据我国《民事诉讼法》第74条的规定：“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”显然，人民法院也可以办理证据保全。但是，本文认为，在诉讼前证据保全中，应当以申请人向公证机构提出证据保全公证为宜。这是因为：
1、我国现行立法规定，对经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力。《中华人民共和国公证暂行条例》第4条的规定，公证机构有权“保全证据”，公证机构办理证据保全公证应在诉讼尚未形成之前进行，并且只能根据当事人的申请。我国《民事诉讼法》第67条规定规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条第5项也规定，已为有效公证书所证明的事实，在诉讼中当事人无需举证。
2、诉讼前对证据保全的公证并不仅限于诉讼之目的。如著作权行政管理部门在依法查处著作权侵权行为时，通过证据保全公证，保证证据的客观真实性，有利于有力查处侵犯著作权行为，有得于有效地打击侵权行为，保护著作权人的合法权益，也有利于在行政诉讼中的有效举证。
3、与时俱进，突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观事实”的前苏联传统证据理论体系的框框。当事人真正成为诉讼的主体，有权决定诉讼的实体内容，法院站在中立立场上进行审判，既有助于审判制度的改革，使法院在诉讼前的职能弱化，以减其工作负荷，又有助于强化公证机构职能作用使其不断适应社会主义市场经济的要求。
㈡、起诉后的管辖
证据保全公证在起诉后向公证机构提出的，在传统做法上，公证机构应当拒办，并告知应向受诉人民法院提出。因为，当事人在起诉后申请证据保全需要，由人民法院审查做出是否准许保全的裁定；人民法院也可以主动采取保全措施。当诉讼属于第一审时，向一审法院提出，当诉讼属于第二审时，应向二审法院提出。但本文认为，随着我国法院在民事审判制度改革的不断推进，我国法院在民事审判过程的诉讼结构已逐步从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡，对当事人来说，举证的责任加重，而且为了取得质证过程中主动，当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。所以，对于一些诉讼中的保全证据，公证机构也应当可以适当介入，例如房屋强制拆迁前的保全，往往就是在诉讼中进行的。
五、证据保全公证的申请
㈠、申请的主体
证据保全公证程序是根据当事人的申请而开始的。如《房屋拆迁证据保全公证细则》第5条规定：“房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人，房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。”
㈡、申请的程式
申请的程式是指申请人向公证机构以何种形式提出证据保全公证的申请，以及在特定条件下应列明或表明何种事项。
向公证机构提出申请的当事人并无限制性规定，可以是公民、法人或其它组织，但应当符合《公证程序规则》第17条第1款的规定，即“㈠申请人与申请公证的事项有利害关系；㈡申请人之间对申请公证的事项无争议；㈢申请公证的事项符合规定条件的，属于公证处的业务范围；㈣申请公证的事项属于本公证处管辖。”公证机构应予受理，并书面通知申请人；不符合规定条件，公证机构应作出不予受理的决定，书面通知申请人并告知对拒绝受理不服的行政复议程序。《房屋拆迁证据保全公证细则》第7条第3款的规定：“受理或拒绝受理的决定，应在申请人依据本细则正式提出申请后的七日内作出”。之所以作出七日的规定，也正是防止证据可能灭失或难以再决取得。
因为《公证程序规则》对证据保全公证的申请未作明文规定，理论上证据保全公证的申请，并非必须书面申请，也可以口头提出申请，但必须由公证员制成笔录。
六、证据保全公证的效力
证据保全公证一般产生如下效力：
1、保全的证据具有客观性，双方当事人均可以利用保全的证据，且具有优先性。
证据的客观性是指证据应该具有的客观存在的属性，或者说，保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中，采用保全证据的客观性标准应该包括两个方面：其一，保全证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映；其二，保全的证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以通知某种方式感觉、感知的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的物质。
随着电子技术和信息技术的飞速发展，“电子文书”已经成为人们生活中的一个重要内容。例如一些公司企业的日常业务和商务往来在一定程序上实现了“无纸文书管理”，那么存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是不是证据？本文认为，这些文件也是证据，只是没有被别人通过感知而客观表现出来。当然，如果这些文件被电脑打印出来，或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显出来，那就具备了证据的客观形式，并具有与原件同等的法律效力。
证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明，因此，不但申请证据保全公证的当事人可以运用，如果对方当事人认为该证据对其有利也可加以利用。在举证方面，当事人有提出证据与否的自由。
1998年7月6日，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定：“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证，视听资料和证人证言。”
2、保全的证据效力不必然及于待证事实。
所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任。同样，著作权证据保全公证虽然在为进一步完善知识产权法律制度、切实加强著作权保护工作中发挥了证据的十分重要的作用，但是在查处著作权侵权案件中发挥作用的证据保全公证，并不必然证明有关当事人的侵权行为。因为，著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容，保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明，但是这与有关当事人是否侵权、侵害程序没有必然的关系。
3、已保全的证据，可免除当事人的举证责任。
证据一经保全，应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分，人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审查、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。
如我国《联合通知》第1条指出：“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。” 2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证证明。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。”