云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第1号


　　《昆明市城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》已经市人民政府第三十三次常务会议原则通过，并经第九届市人民政府第二次全体会议讨论修订，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：王廷琛
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九二年八月十八日

昆明市城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定


第一条 为了加强城镇国有土地管理，合理开发利用土地资源，促进昆明市城市建设和经济发展，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，结合昆明市实际情况，制定本暂行规定。

第二条 本暂行规定所称城镇国有土地，系指昆明市行政辖区范围内的城镇和工矿区属于全民所有的土地。根据土地所有权和使用权分离的原则，昆明市城镇国有土地原则上实行有偿有期出让和转让制度。经市和县区人民政府依法批准，土地使用权可以划拨方式取得。

第三条 昆明市人民政府土地房屋开发办公室（以下简称“市开发办”），对全市城镇国有土地使用权出让和转让事宜进行统一管理，实施市政府授予的行政管理职权。

第四条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织或个人，除我国法律另有规定者外，均可按本规定在昆明市取得土地使用权，按合同规定进行土地开发、利用和经营，也可对取得使用权的土地依法进行转让、出租、抵押、继承和其他经济活动，其合法权益受我国法律保护。

第五条 取得土地使用权者开发、利用、经营土地的活动，必须遵守我国法律、法规和土地使用权出让、转让合同的规定，并不得损害社会公共利益。

第六条 城镇国有土地使用权出让和转让，不包括出让和转让地块范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施。土地使用权出让和转让期间，土地所有权仍属国家所有。

第七条 城镇国有土地有偿有期使用和转让的出让金、土地收益费、土地使用费，实行谁审批谁收取，市人民政府统一安排使用的原则。具体安排、使用和管理的办法另定。

第二章 土地使用权出让


第八条 土地使用权出让是指市政府和县区政府以土地所有者身份，在规定的审批权限内，将土地使用权有偿有期出让给土地使用者，并由土地使用者向市和县区政府支付土地使用权出让金（以下简称“出让金”）的行为。

第九条 本市城镇国有土地使用权的出让，按计划有步骤地实行；经国家、省、市和县区政府批准修建的军事设施、公共交通用地，市政公用设施、社会福利事业、学校、国家机关等非营利性用地和住宅小区用地（不包括外商投资经营部分），暂不实行有偿有期出让。

第十条 土地使用权的出让，实行分级办理、简化手续、统一审批的原则，视地块的不同区域分别由下列部门办理：

1、城市规划区内的市中区、市级和市级以上开发区、规划开发片区，由市政府授权“市开发办”、各开发区管委会和规划开发片区管理部门受理，同用地单位进行协商，达成意向性协议并草签合同后，报“市开发办”审核，由市人民政府审批。

2、上述区域以外的，由各县区人民政府授权有关部门受理，各县区人民政府按照规定的土地审批权限负责审批，并报“市开发办”备案。

3、超出县区人民政府土地审批权限的，由县区人民政府授权部门受理，草签合同后报“市开发办”审核，由市人民政府审批。

4、市人民政府可根据实际情况授权或委托有关部门审批。

第十一条 土地使用权的出让计划、年限、基准价、方式和其他条件，由受理部门按第十条规定的范围拟制方案，报经同级人民政府批准后执行。

第十二条 土地使用权出让的最高年限为：

1、居住用地七十年；

2、工业用地五十年；

3、教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；

4、商业、旅游、娱乐用地四十年；

5、综合或者其他用地五十年。

第十三条 土地使用权出让的方式和程序如下：

（一）协议出让

1、需要受让土地使用权的，向受理部门提出申请，其内容应包括：受让方简况、申请理由和拟取得土地使用权的土地位置、面积、土地开发利用建设方案（含开工时间和建设工期）、使用年限、支付出让金的货币种类和付款方式，并附有关证明文件。

2、受理部门根据批准的建设规划、出让计划和本暂行规定及基准价，与拟受让者进行协商，达成协议后草签土地使用权出让合同。

3、出让合同经批准后，受让者按合同规定向审批部门交付出让金。由土地管理部门按规定颁发土地使用证。

（二）招标出让

1、受理部门根据经批准的招标出让方案，发布出让招标书和出让地块的有关资料。

2、需要受让土地使用权的，向受理部门送交投标书，并按规定交付投标保证金和手续费。中标者的保证金可冲抵出让金。未中标者保证金如数退还。

3、受理部门组织有关单位及专家主持开标、评标、决标事宜。中标者，由受理部门代审批部门签发决标书。

4、中标者持决标书与受理部门签订土地使用权出让合同，并按合同规定向审批部门交付出让金。由土地管理部门按规定颁发土地使用证。

（三）拍卖出让

1、受理部门根据经批准的拍卖出让方案，发布拍卖公告和出让地块的有关资料。

2、需要受让土地使用权的，按报价起点5％向受理部门交付竞买保证金和手续费，成交者的保证金可冲抵出让金，未成交者保证金如数退还。

3、受理部门主持拍卖，将土地使用权出让给报价最高者，并当场签发拍卖书。

4、竞买成交者持拍卖书与受理部门签订土地使用权出让合同，并按合同规定向审批部门交付出让金。由土地管理部门按规定颁发土地使用证。

第十四条 逾期不签订土地使用权出让合同，受理部门签署的协议书、决标书、拍卖书无效。不按合同规定交付出让金或在规定时间内不向受让者提供土地，分别由双方承担各自的违约责任。

第十五条 受让者合法取得土地使用权后，应按出让合同规定和规划要求开发、利用、经营土地，并按规定缴纳土地使用费。

受让者违反合同规定开发、利用、经营土地或荒芜土地的，出让方依法追究其违约责任。未按合同规定开发、利用、经营土地或荒芜土地满两年的，原审批部门可无偿收回其土地使用权，没收其土地上的建筑物和其他设施。

第十六条 受让者确需改变土地用途的，必须报原审批部门批准，并重新计算出让金和签订土地使用权出让合同，办理登记、领证手续。

第十七条 土地使用权出让期届满，受让者需要继续使用土地的，有优先受让权，但须在期满前60天内提出书面申请，重新办理续用审批手续。

第三章 土地使用权转让


第十八条 土地使用权转让是指受让者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换、赠予。

第十九条 受让者在土地使用权出让合同规定期限内可以转让土地使用权，但不得违反出让合同和登记文件中有关使用年限、用途、土地开发、利用要求等规定。

转让土地使用权时，其地上建筑物、其他附着物的所有权随之转让。转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让。

第二十条 转让土地使用权，须到指定的土地交易场所进行交易，签订转让合同，并报原土地使用权出让审批部门备案。转让价格超过出让金价格的部份，由原土地使用权出让审批部门按一定比例提取土地收益费，具体办法另定。转让价格明显低于市场价格的，市和县区人民政府有优先购买权。

第二十一条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的转让合同，自签订之日起15天内，双方当事人须到土地管理部门、房管部门办理登记、换证手续。未办登记、换证手续的，转让合同无效。

第二十二条 通过转让方式取得土地使用权者，必须按照土地使用权出让合同和土地使用权转让合同的规定开发、利用、经营土地。确需改变土地用途的，按照本暂行规定第十六条办理。转让期届满而出让期未满需续用土地的，须向土地使用权转让者办理续用手续。转让期、出让期同时届满而需续用土地的，按本暂行规定第十七条办理。

第二十三条 非法转让土地使用权所获收入，由土地使用权出让审批部门予以没收。

第二十四条 土地使用权出租、抵押，按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》办理。

第四章 划拨土地使用权


第二十五条 划拨土地使用权是指土地使用者通过合法方式无偿取得土地使用权。

第二十六条 凡以划拨方式取得土地使用权者，按规定缴纳市政基础设施配套费后方能办理有关手续。

第二十七条 划拨土地使用权，未经市、县区人民政府批准，不得转让、出租和抵押。符合下列条件，经市、县区人民政府及授权部门批准，其土地使用权及其地上建筑物和其他附着物的所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）已补办出让手续和补交出让金。

第二十八条 本暂行规定实施前已将通过划拨方式取得的土地使用权转让、出租、抵押者，须补办土地使用权出让手续，具体办法另定。本暂行规定实施后，未经批准，将划拨土地使用权转让、出租、抵押的为非法行为，其非法收入，由市、县区人民政府予以没收，并根据情节处以罚款，直至没收土地。

第二十九条 以划拨方式取得土地使用权者，因迁移、解散、撤销、破产或其它原因而停止使用土地的，由市、县区人民政府无偿收回其土地使用权。

第三十条 根据城市建设发展需要和城市规划要求，市、县区人民政府可无偿收回划拨土地使用权。其地上建筑物和其他附着物，同时收归国有，并根据实际情况给予补偿。

第五章 土地使用权终止


第三十一条 土地使用权终止是指因土地使用权出让合同规定的使用年限届满和土地灭失等原因而终止土地使用权的行为。

第三十二条 土地使用权使用年限届满，由市、县区人民政府收回土地使用权，注销土地使用证。

第六章 附则


第三十三条 土地使用者依照国家税法规定纳税。

第三十四条 本规定由“市开发办”负责解释。

第三十五条 “市开发办”可根据本规定制定有关实施办法。


　　内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。


一、企业概念的经济学阐释

严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。

1.新古典经济学理论对企业的定义

新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]

2.法律与经济学派对企业的定义

法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。

科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。

在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]

二、企业概念的法学理解

在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。

1.企业的法学概念

在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]

德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]

20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]

法国学者Durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以Corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]Despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。

在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]

企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。

2.民法中企业的概念

在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。

企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]

3.商法中企业的概念

“企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]

在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。

日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]