论正当防卫

胡银月*

内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键字：正当防卫， 特殊防卫
　　
一．正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二．正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
　应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
　　
三．特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
　 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

主要文献： 　
张明楷．刑法学（上册）[M]．北京：法律出版社，1997.232
韩轶. 特殊防卫权主体之审视 法商研究（中南财经政法大学学报）：法学版 200201



乌鲁木齐市人民政府办公室


关于印发乌鲁木齐市政府信息化建设项目管理办法的通知

文号：乌政办[2007]303


乌鲁木齐县、各区人民政府，乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会，市属各委、局、办：
　　《乌鲁木齐市政府信息化建设项目管理办法》已经2007年9月4日市人民政府第55次常务会议研究同意，现予印发，请遵照执行。


二○○七年十一月十六日
乌鲁木齐市政府信息化建设项目管理办法
（试 行）

　　第一条　为全面加强乌鲁木齐市政府信息化建设项目的管理，规范项目建设决策和实施程序，避免重复建设，保证工程建设质量，提高投资效益，根据《乌鲁木齐市政府投资项目管理办法》，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于全部或部分利用乌鲁木齐市财政资金的信息化建设项目的管理。
第三条 信息化建设项目是指利用计算机和通信技术等主要手段建立的信息传输、业务处理及应用的信息网络系统，以计算机技术和数据库技术为主要手段建立的信息采集、存储及处理的信息资源开发系统，以及信息应用系统（包括办公自动化系统、管理信息系统、应用集成系统等）项目的新建、续建和升级，不包括零星的软件或硬件添置。
　　第四条 乌鲁木齐市信息化工作办公室（以下简称市信息化办）负责本市政府信息化建设项目的初审、监督管理、验收评审和后评价。
　　第五条　政府信息化建设项目坚持统一操作平台、统一技术标准，统筹规划、资源共享、安全保密和适度超前的原则,防止盲目投资。
　　第六条 政府信息化建设项目招标采购，须遵守《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》等相关法律规定。
　　第七条 政府信息化建设项目申请单位依据乌鲁木齐市信息化建设总体规划的要求，项目申报表、编制可行性研究报告(见附件)、技术方案设计及经费概算，报市信息化办初审。市信息化办组织乌鲁木齐市信息化专家组和相关部门出具评审意见作为项目立项的主要依据。初审通过的项目按政府投资项目审批程序报相关部门审批立项。
第八条 涉及国家秘密的网络信息系统和应用系统，必须按规定取得安全保密部门批准或履行备案手续。对未经审核或审核未通过的信息化建设项目，计划部门不予立项，财政部门不予拨款；擅自建设的，由有关部门进行制止并通报。建设单位必须重新按程序申报并修改完善建设方案，符合要求后才能投入应用。
　　第九条 市政府信息化项目建设单位按照项目审批部门批复的内容实施项目建设，制定项目实施方案，报送市信息化办。建立健全责任制，严格执行招投标、工程监理、合同管理制度。
　　第十条 政府信息化建设项目实行领导负责制。项目建设单位主管领导总体负责项目实施进度、质量、资金管理和运行维护。
　　第十一条 政府信息化建设项目的设计、施工、监理和设备材料采购，应依法实行招投标。属于政府采购目录范围的，必须实行政府采购。
　　第十二条 政府信息化建设项目应依法实施工程监理。
　　第十三条　从事政府信息化建设项目设计、施工和监理的单位，应当具备相应资质并严格执行国家及地方的有关标准,不得超越资质等级承揽信息化项目的设计、施工或者监理业务。
　　第十四条 政府信息化建设项目的设计、施工、监理和设备、材料采购应依法订立合同，禁止转包和违法分包工程。
第十五条 涉密政府信息化建设项目的设计和施工，应当符合保密管理的有关规定。
　　第十六条 政府信息化建设项目建设过程中出现重大问题和投资损失等情况，项目建设单位应及时向项目审批部门报告。项目审批部门有权暂停或终止项目建设。
　　第十七条 市信息化办、市发改委、市财政局等部门，共同对项目建设情况和管理进行检查，主要检查项目工程质量、进度、资金使用和概算控制等情况。对检查过程中发现有违反国家、自治区、乌鲁木齐市有关规定的，项目审批部门有权要求项目建设单位限期整改或遵照有关规定进行处理。对拒不整改或整改后仍不符合要求的，项目审批部门有权进行通报批评、暂缓拨付建设资金或终止项目。
　　第十八条 审计部门依照现行的法律法规和相关规定对信息化建设项目进行审计，并将审计结果报告市信息化办。
　　第十九条 政府信息化建设项目应严格按照设计方案及实施方案进行，如在建设过程中需更改设计方案、技术标准，必须报市信息化办，经审核批准后方可更改。
　　第二十条 政府信息化建设项目实行竣工验收制度。项目竣工后，项目单位应在系统测试和试运行合格后，向市信息化办提出验收申请。市信息化办应按规定组织相关单位和专家对项目进行验收。未经验收或验收不合格的项目，不得投入使用。
第二十一条 政府信息化建设项目验收应当以国家标准、行业标准、地方标准和建设过程中有效的技术资料为依据。验收内容应包括系统建成后三个月（或试运行）的运行情况及相关的数据资料。
　　第二十二条 政府信息化建设项目实行后评价制度。建设项目竣工验收、经过1至2年运行后，对项目决策、建设和运行过程进行系统调查，客观地对比、分析和总结。项目后评价由市信息化办组织有关专家和相关部门实施。
　　第二十三条 政府信息化建设项目实行项目建设单位负责制。项目建设单位应按照乌鲁木齐市信息化总体规划要求，确立项目运行机制，制定和完善管理制度、应急预案，加强日常运行和维护管理。
　　第二十四条 政府信息化建设项目未按规定进行政府采购或者公开招标的，由行政主管部门依法处理。
　　第二十五条 政府信息化建设项目的设计和施工不符合保密管理规定的，由相关部门依法追究责任。
　　第二十六条 全市政府信息化项目建设情况，由市信息化办向市政府报告。对违反本办法规定程序和要求的，由市信息化办提出处理意见报市政府审定。
　　第二十七条 本办法由市信息化办负责解释。
　　第二十八条 本办法自2007年11月16日起施行。



















附件:
乌鲁木齐市政府信息化建设项目申报表
（ 年度）
编号:乌市信项目（ ）字（ ）号 年 月 日
项目单位
（盖章）

项目负责人



联系电话

参与单位

项目名称

项目类别

项目
实施地址

启动年月

完成年月

前期准备

项目预计总投资(万元)


其中申请
财政拨款
单位自筹
国家下拨
其 它
合计





历年已
安排资金





本年度
资金安排





资金落实
情况说明

申报时
应附材料
项目可行性研究报告（含技术方案）
备 注


填表人： 联系电话：
填报说明：
　　1．本报表一式三份，报送市信息办。
　　2．“项目类别”一栏填：新建、续建或升级。

乌鲁木齐市政府信息化建设项目
可行性研究报告编制大纲

　　一、项目概述
　　1．项目名称
　　2．项目承担单位及负责人
　　3．可行性研究报告编写单位
　　4．可行性研究报告编制依据
　　5．建设目标、规模、内容、周期
　　二、项目建设的必要性
　　1．现状与差距
　　2．发展趋势
　　3．项目建设的必要性
　　4．项目建设的可行性
　　三、项目承担单位概况
　　四、需求分析
　　1．主要应用描述
　　2．功能和性能
　　3．需求量预测
　　五、总体方案
　　1．总体目标及分期目标
　　2．工作模式
　　3．建设原则
　　六、本期项目建设方案
1．建设目标与内容
2．网络系统设计
3．应用系统设计
4．系统安全设计
5．设备与软件配置（附详细清单，并按建设内容划分）
　　6．配套工程
　　七、项目的招标方案
1．建设项目的设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围
2．招标的组织形式
3．招标的方式
　　八、项目组织机构与人员
1．领导组织机构
2．建设机构
3．运行维护机构
4．技术力量和人员配置
5．人员培训
　　九、项目实施进度
1．项目建设期
2．实施安排计划
　　十、投资估算和资金来源（包括建设资金与运行维护资金）
1．投资估算的有关说明
2．总投资估算
3．资金来源与落实
4．资金年度预算安排
　　十一、效益分析
1．经济效益分析（直接与间接）
2．社会效益分析
　　十二、结论与建议
（注：以上各项可根据项目实际建设内容进行取舍）



2007年12月19日