一、【基本案情】

　　犯罪嫌疑人刘某本是某医院的医生，2007年因非法进行胎儿性别鉴定被吊销医师执业证书，并被罚款3万元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人刘某又因从事非法鉴定胎儿性别被人口和计划生育局行政处罚10400元。犯罪嫌疑人刘某于2010年8月至2012年5月间在租用的场所利用B超机为游某、林某、郑某等五名孕妇非法进行胎儿性别鉴定，其中林某经犯罪嫌疑人刘某鉴定所怀胎儿为女性后选择性别终止妊娠。

　　二、【分歧意见】

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。理由是，犯罪嫌疑人刘某在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，并且犯罪嫌疑人刘某在被两次处罚后还继续从事非法胎儿性别鉴定，因此，其行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项所得规定的情形，即非法行医被卫生行政部门处罚两次后，再次非法行医的。

　　第二种意见也认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。但理由是，犯罪嫌疑人刘某的行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”，而不属于该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次，在次非法行医的情形”。

　　第三种意见认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构不成非法行医罪。理由是，犯罪嫌疑人刘某的行为即不属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”，也该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次，在次非法行医的情形”。

　　三、【争议焦点】

　　如何认定非法行医情节严重的情形？

　　四、【评析意见】

　　笔者同意第三种的意见，认为犯罪嫌疑人刘某的行为达不到非法行医情节严重的情形，其行为不构成非法行医罪。

　　我国刑法规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。因此，我国非法行医罪是属于情节犯，只有情节严重的非法行医行为才构成犯罪。那么司法实践中如何界定“情节严重”的范围，对是否构成非法行医罪具有重大影响。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”本案中犯罪嫌疑人刘某在被吊销医师执业证书后，继续进行非法胎儿性别鉴定，其行为已经侵犯了医疗管理秩序和和他人的生命健康权，属于非法行医的行为，但由于犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为不具有《解释》第二条所规定的情形，因此，承办人认为，犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为达不到情节严重，其行为构不成非法行医罪。理由如下：

　　1、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第四项的情形，即非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。本案中犯罪嫌疑人刘某虽然在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，但由于犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚时是具有医生资格和医师执业证书的。因此，犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚不属于该《解释》中所规定“非法行医被行政处罚”的情形。

　　2、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第五项的情形，即其他情节严重的情形。该《解释》第二条前四项分别从危害后果、社会危害性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形，而第五项则是为了严密法网、堵截漏洞所作的原则性规定，属于“兜底条款”。司法实践中，我们应当要正确理解和适用兜底条款。即不能随意解释、滥用兜底条款，又不能对兜底条款弃之不用。具体而言，当某种违法行为不具有法律或者司法解释所列举的几种情形时，如果该法律条文或司法解释兜底条款时，应当进一步分析该行为是否符合兜底所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一，就是将案件具体情形与法条已明确列举的其他情形进行同类对比，如果内涵和外延接近，情节基本相当，就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。本案中，犯罪嫌疑人刘某非法行医的情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具有可比性，但与《解释》所列举的第四种情形对比，笔者认为，犯嫌疑人刘某非法行医的情形要明显轻于第四种情形，而且对他人的生命健康权的侵害也相对较小。因此，不能适用兜底条款所规定的“其他情节严重的情形”。正确适用兜底条款的方法之二，就是参照其他有关法律法规的规定。根据1993年11月12日两高颁布《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》第四条的规定：“无业人员、个体行医人员等结合为多名育龄妇女摘除节育器，为多人做假节育、绝育手术，或者为多人进行输卵（精）管复通手造成计划外怀孕、生育，或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，破坏计划生育工作，扰乱社会秩序情节严重的，对首要分子依照刑法第一百五十八条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任”。我们可以、看出擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，只有在导致多个胎儿引产情况下才能构成犯罪，否则只能进行行政处罚。本案中，犯罪嫌疑人刘某虽然先后多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，但由于只导致一个胎儿引产，因此，其行为还不构成犯罪。

　　（作者单位：福建省仙游县人民检察院 ）
青海省人民政府


青海省气象灾害预警信号发布与传播办法

第63号


　　《青海省气象灾害预警信号发布与传播办法》已经2007年12月14日省人民政府第76次常务会议审议通过，现予公布，自2008年2月1日起施行。

省长宋秀岩
二○○七年十二月二十二日




青海省气象灾害预警信号发布与传播办法


　　第一条　为了规范气象灾害预警信号发布与传播，防御和减轻气象灾害,保护国家和人民生命财产安全,根据《中华人民共和国气象法》、《中华人民共和国突发事件应对法》和《青海省气象条例》,结合本省实际，制定本办法。

　　第二条　在本省行政区域内发布与传播气象灾害预警信号，适用本办法。

　　本办法所称气象灾害预警信号（以下简称预警信号），是指有发布权限的气象台站向社会公众发布的气象灾害预警信息。

　　预警信号由名称、图标、含义和防御指南组成，分为暴雨、暴雪、寒潮、大风、沙尘暴、高温、干旱、雷电、冰雹、霜冻、大雾、霾、道路结冰、雪灾、森林（草原）火险等种类（具体见《青海省气象灾害预警信号及防御指南》）。

　　第三条　预警信号依据气象灾害可能造成的危害程度、紧急程度和发展态势一般划分为四级：一级（特别严重）、二级（严重）、三级（较重）和四级（一般），分别用红色、橙色、黄色和蓝色表示。

　　省气象主管机构可以根据国务院气象主管机构《气象灾害预警信号及防御指南》和本省防御减轻气象灾害的需要，选用或者增设预警信号种类，制定和完善防御指南，经国务院气象主管机构审查同意，报省人民政府备案后公布实施。

　　第四条　各级人民政府应当加强对预警信号发布与传播工作的领导，建立健全气象灾害预警和气象灾害防御社会联动机制，将预警信号发布与传播基础设施建设依法纳入城乡规划，建立畅通、有效的预警信号发布与传播渠道，扩大预警信号覆盖面。

　　第五条　省气象主管机构负责全省预警信号发布与传播的管理工作，组织气象灾害监测预警研究，不断提高气象灾害预警能力。

　　州（地、市）、县（市）气象主管机构负责本行政区域内的预警信号发布与传播的管理工作。

　　广播电视、新闻出版、通信等行政管理部门组织做好预警信号的传播工作。

　　第六条　县级以上人民政府教育、公安、国土资源、建设、交通、水利、农牧、卫生、安全监管、通信、市政、旅游等行政管理部门应当参照《青海省气象灾害预警信号及防御指南》，结合实际，完善专项应急预案，保证交通、通信、供水、排水、供电、供气、供热等公共设施的安全和正常运行。

　　第七条　对在预警信号发布与传播工作中做出显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府或者省气象主管机构给予表彰或者奖励。

　　第八条　预警信号由县级以上气象主管机构所属气象台站统一无偿发布（包括预警信号的更新和解除）。

　　县级以上气象主管机构所属气象台站应当按照发布权限和业务流程，及时准确地发布预警信号，指明预警的区域，并根据天气变化和可能发生气象灾害情况，对所发布的预警信号予以更新或者解除。其他任何组织和个人不得向社会发布预警信号。

　　当同时出现或者预报出现多种气象灾害时，可以同时发布多种预警信号。

　　发布的预警信号应当及时报告本级人民政府和上级气象主管机构，并通知相关部门和承担预警信号传播工作的单位。

　　第九条　广播电台、电视台、报社和开展基础电信业务、增值电信业务的电信企业（以下简称承担预警信号传播工作的单位）应当无偿承担预警信号的传播工作。

　　预警信号发布后，发布预警信号的气象台站应当立即将预警信号传至当地承担预警信号传播工作的单位。

　　承担预警信号传播工作的单位收到气象台站直接提供的预警信号后，应当根据预警信号的级别，采用多种形式插播预警信号，在最短时间内完成传播工作。传播的预警信号应当标明发布预警信号的气象台站名称和发布时间，不得更改预警信号内容。

　　任何组织或者个人不得传播虚假预警信号。

　　第十条　气象台站和承担预警信号传播工作的单位应当建立稳定有效的合作机制，完善预警信号即时插播制度和可靠的预警信号传输渠道，保证预警信号传输安全畅通。

　　第十一条　气象灾害预警区域的县级以上人民政府及有关部门在收到预警信号后，应当立即传播预警信号并根据预警信号的级别和防御指南的要求，组织有关单位和人员采取有效措施做好气象灾害防御工作，适时启动应急预案，避免或者减轻气象灾害。

　　乡镇人民政府、街道办事处、村（居、牧）民委员会和社区收到预警信号后，应当通过广播、电话等多种手段及时向公众广泛传播。

　　学校、医院、机场、车站、码头、广场、公园、旅游景点等人口密集区和公共场所管理单位收到预警信号后，应当利用广播、告示、电子显示屏等设施立即传播预警信号，并根据防御气象灾害的需要启动应急预案。

　　第十二条　各级人民政府及相关部门应当做好预警信号和气象灾害防御知识宣传工作。

　　气象主管机构应当通过编印预警信号宣传材料等多种方式宣传气象灾害防御知识，增强公众防灾减灾意识，提高公众自救互救能力。

　　广播、电视、报纸等新闻媒体应当做好预警信号宣传的相关工作。

　　第十三条　承担预警信号传播工作的单位违反本办法规定，不使用气象主管机构所属的气象台站直接提供的适时预警信号的，由有关气象主管机构责令改正，给予警告，可以并处5万元以下罚款。

　　第十四条　违反本办法规定，传播虚假预警信号的，由有关气象主管机构责令改正，给予警告；负有直接责任的人员是国家工作人员的，依法给予行政处分；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。

　　第十五条　违反本办法规定，未及时传播或者不传播预警信号，导致人民生命财产遭受严重损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　第十六条　违反本办法规定，气象主管机构及其所属气象台站的工作人员玩忽职守，导致预警信号的发布出现重大失误的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十七条　本办法自2008年 2月1日起施行。2004年7月29日发布的《青海省灾害性天气预警信号发布办法》同时废止。

　　《青海省气象灾害预警信号及防御指南》与本办法同时公布。