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江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定(2004年)

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江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定(2004年)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定


(2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2004年6月18日江苏省人民代表大会常务委员会公告第63号公布 自2004年7月1日起施行)



江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》作如下修改:

一、将第七条第四款修改为:“改变森林、林木所有权或者林地所有权、使用权的,由县级以上地方人民政府依法办理变更登记手续。”

二、将第十九条修改为:“林业主管部门管理的国有林场、苗圃、森林公园和自然保护区的建立、撤销、合并,以及林业主管部门管理的国有森林公园和自然保护区隶属关系的改变,报省人民政府批准。

“其他主管部门管理的森林、林木经营管理单位的建立、撤销和合并,报省人民政府批准。”

三、将第二十三条第二款修改为:“对利用国有林场森林资源开发旅游项目的,项目审批机关在审批前应征求林业主管部门的意见。”

四、将第二十六条第三款修改为:“疫区的划定和撤销,由省林业主管部门提出方案,报省人民政府批准后组织实施。”

五、将第二十九条修改为:“未经林业主管部门批准,任何单位或者个人不得猎捕国家和地方保护的陆生野生动物以及收购国家保护的陆生野生动物及其产品。收购地方保护的陆生野生动物及其产品,应经林业主管部门核定。”

六、将第三十条第(一)项修改为:“从林区运出木材、竹材及其半成品出省或者出县的,应当持省或者县级以上林业主管部门签发的运输证或者国家统一的调拨通知单,其运输证自林区到运输终点地全程有效。需再次运输的,由林业主管部门核发新证”。

七、将第三十三条第二款第(二)项修改为:“县属国有林场,由县级林业主管部门批准。其他县属企业事业单位经营的国有林或者合营林,主伐和低产林分改造,年伐连片面积不足五十亩的,由设区的市林业主管部门批准,五十亩以上的由省林业主管部门批准;抚育间伐,年伐连片面积不足一百亩的,由县级林业主管部门批准,一百亩以上的由设区的市林业主管部门批准”。将第(三)项修改为:“集体林、农村居民承包经营责任山(滩)和划归农村居民使用的自留山(滩)上的林木,成片林的抚育间伐、农田林网的更新采伐,由县级林业主管部门批准”。

本决定自2004年7月1日起施行。

《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:江苏省实施《中华人民共和国森林法》办法(2004年修正本)

(1992年10月27日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定第一次修正 根据2000年10月17日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定第二次修正 根据2003年6月24日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定第三次修正 根据2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定第四次修正)

第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)和《中华人民共和国森林法实施条例》(以下简称《实施条例》)及其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 在本省行政区域内从事森林资源的培育、保护、采伐、利用、经营管理等活动,必须遵守本办法。

第三条 林业建设实行以营林为基础、普遍护林、大力造林、采育结合、永续利用的方针,发展平原绿化,加强丘陵山区林业建设,建立林业生态体系和林业产业体系。

第四条 植树造林,保护森林资源,是公民应尽的义务。

地方各级人民政府应当组织全民义务植树,开展植树造林活动;鼓励林业科学研究和技术推广,提高林业科技水平;加强森林资源管理,制止一切破坏森林资源的行为。

对植树造林、保护森林资源、林业管理和林业科学研究有显著成绩的单位或者个人,由地方各级人民政府给予奖励。

第五条 地方各级人民政府对森林资源实行以下保护性措施:

(一)对森林实行限额采伐,鼓励植树造林,封山育林,扩大森林覆盖面积;

(二)根据国家和省人民政府有关规定,国有造林、育林列入基本建设计划;集体和个人造林、育林给予经济扶持或者长期贷款;

(三)征收育林费,专门用于造林、育林;

(四)煤炭、造纸等单位,按照煤炭和木竹浆纸张等产品的产量提取一定数额的资金,专门用于营造坑木、造纸等用材林;

(五)建立林业基金制度。林业基金管理办法由省人民政府制定。

省人民政府依法设立森林生态效益补偿基金,具体征收、使用和管理办法由省人民政府根据国务院的规定制定。

森林资源管理所需经费,列入同级财政预算。

第六条 县级以上地方人民政府的林业主管部门,主管本行政区域内的林业工作。

乡级人民政府应当指定专职或者兼职人员负责林业工作。

乡、镇设有的林业工作站在县级林业主管部门监督和乡级人民政府领导下,承担本行政区域内林业的具体工作。

第二章 森林、林木和林地权属管理

第七条 森林资源属于国家所有,法律规定属于集体所有的除外。

国家和集体所有的森林、林木和林地,单位和个人所有的林木和使用的林地,其使用者或者所有者应当向县级以上林业主管部门提出登记申请,由县级以上地方人民政府登记造册,核发证书,确认所有权或者使用权。

使用省人民政府确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地的单位,应当向省林业主管部门提出登记申请,由省人民政府登记造册,核发证书。

改变森林、林木所有权或者林地所有权、使用权的,由县级以上地方人民政府依法办理变更登记手续。

因林地被依法征用、占用或者其他原因造成林权全部丧失的,应当到核发林权证书的人民政府办理注销登记,交回林权证。

第八条 本省行政区域内的森林、林木,按照下列规定确定权属:

(一)国家所有的土地上自然生长的森林、林木和国有林业场圃、森林公园经营的森林、林木,以及依照县级以上人民政府有关规定或者依照法律由合同约定属于国家所有的林木,其所有权属于国家,经营单位按照国家规定支配林木收益;

(二)国家机关、团体、部队、企业事业单位,在其管理使用的土地上自行营造的林木,以及依照县级以上人民政府有关规定或者依照法律由合同约定属于上述单位所有的林木,其所有权属于该单位;

(三)农村集体经济组织在其所有的土地上营造的林木,以及依照县级以上人民政府有关规定或者依照法律由合同约定属于农村集体经济组织所有的林木,其所有权属于该集体经济组织;

(四)单位与单位、单位与个人、个人与个人之间合作营造的林木,为合作各方共有;

(五)在国家所有的土地上义务栽植的林木,归使用该土地的单位所有;没有明确使用单位的,归当地人民政府指定的单位所有。在集体所有的土地上义务栽植的林木,归该集体所有;另有协议或者合同的,按协议或者合同的规定确定所有权;

(六)农村居民在房前屋后、自留地、自留山(滩)上种植的林木,城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木,依照法律由合同约定归个人所有的林木,其所有权属于个人,可以依法继承、转让。

单位或者个人依照《森林法》第十五条规定,可以通过竞标、承包、租赁、股份合作等方式,取得林地使用权和林木所有权。

第九条 依法划定的国有林业场圃、森林公园、森林和野生动物类型自然保护区(以下简称自然保护区)的面积及其界线,除了经过原批准机关同意或者依照本办法第十九条规定批准的以外,其他单位和个人不得变更。

第十条 单位之间发生的林木、林地所有权和使用权的争议,由县级以上人民政府处理。

个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权的争议,由当地县级或者乡级人民政府处理。

当事人对人民政府的处理决定不服的,按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。

在林木、林地权属争议解决以前,任何一方不得砍伐有争议的林木。

第三章 植树造林

第十一条 地方各级人民政府应当制定植树造林规划,确定森林覆盖率奋斗目标,组织各行各业和城乡居民完成植树造林规划确定的任务。

第十二条 水土流失的坡地,江、河沿岸,海堤沿线,湖泊水库周围,公路、铁路两侧,应当植树、种草,分别营造水土保持林、水源涵养林、护堤林和护路林。

建设农田防护林,保障农业生产。

第十三条 造林绿化实行部门和单位负责制:

(一)宜林荒山荒地,属于国家所有的,由林业主管部门和其他主管部门组织造林;属于集体所有的,由集体经济组织组织造林;

(二)国家机关、团体、部队、学校和其他国有企业事业单位管理范围内适宜造林绿化的土地,由其单位负责造林;

(三)在国家、集体所有的土地上,进行承包造林的,应当签订合同。违反合同的,必须承担违约责任。未按合同完成造林任务的,林地经营管理单位应当收回林地,重新组织造林。

第十四条 县级以上地方人民政府应当组织植树造林的检查验收,造林成活率在百分之八十五以上的计入年度造林完成面积;三年后验收合格的计入有林地。

第四章 森林经营管理

第十五条 地方各级林业主管部门依法对森林资源的保护、利用、更新,实行管理和监督。

第十六条 地方各级林业主管部门负责组织森林资源清查,建立资源档案制度和监测体系,掌握资源变化情况。

第十七条 国有林场、森林公园和自然保护区,应当根据县级以上人民政府制定的林业长远规划,编制森林经营方案,报省林业主管部门批准后组织实施。

风景名胜区内森林公园的规划,应当服从风景名胜区的规划,由林业主管部门会同建设主管部门制定。

县级林业主管部门应当指导乡村林场、林业合作经济组织和经营森林、林木的有关单位,编制森林经营方案。

第十八条 县级林业主管部门应当根据林业长远规划和国家关于划分林种的规定,提出划定防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林的方案,报同级人民政府批准公布。

划定省重点防护林、特种用途林,由省林业主管部门提出方案,报省人民政府批准公布。

经批准划定的林种,未经批准机关同意,不得变更。

第十九条 林业主管部门管理的国有林场、苗圃、森林公园和自然保护区的建立、撤销、合并,以及林业主管部门管理的国有森林公园和自然保护区隶属关系的改变,报省人民政府批准。

其他主管部门管理的森林、林木经营管理单位的建立、撤销和合并,报省人民政府批准。

第二十条 进行勘查、开采矿藏和各类建设工程,应当不占或者少占林地。必须征用、占用林地的,应当向县级以上林业主管部门提出用地申请,经审核同意后,按照国家规定的标准预交森林植被恢复费,领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征用林地未经林业主管部门审核同意的,土地行政主管部门不得受理建设用地申请。没有依法取得林地使用权的,有关主管部门不得签发开采矿藏和施工、作业许可证。

在自然保护区的核心区和缓冲区范围内,不得建设任何生产设施。

第二十一条 用地单位需要伐除被征、占用林地上的林木时,应当依照本办法第三十三、三十四条的规定申请办理批准文件和领取林木采伐许可证。

第二十二条 建设单位征、占用林地的,应当支付林地、林木、附着物补偿费、森林植被恢复费。林地、林木、附着物补偿费标准如下:

(一)林地和林地上的其他附着物补偿标准按《江苏省土地管理条例》的规定执行。

(二)伐除林木补偿费:

1、用材林、新造林按实际所消耗的资金、劳力计算补偿费;幼龄林按主伐期出材量销售价的百分之六十至百分之八十补偿;中龄林按主伐期出材量销售价的百分之四十至百分之六十补偿;近熟林按主伐期出材量销售价的百分之二十至百分之四十补偿;成熟林按实际出材量销售价的百分之十至百分之二十补偿。

2、防护林、特种用途林分别按用材林补偿标准的二倍和三倍补偿。

3、竹林:未满园的按实际所消耗的资金、劳力计算补偿费;已满园的按前三年平均竹产量销售价计算。

4、经济林:新造林应当尽量移植,由用地单位付给移植费;不能移植的,按实际所消耗的劳力、资金计算补偿费。已有产品收获的,按前三年平均产量销售价计算。

5、零星树木:按林种、林龄参照上述标准补偿。

伐除征、占用及临时占用林地上的林木归原林木所有者收益或者原林木经营单位支配。被征、占用的林地,二年之内不使用的,其林木、苗木允许原经营者继续经营收益。

森林植被恢复费的标准按照国家规定执行,具体收取和使用办法由省人民政府制定。

第二十三条 森林、林木、林地依法转让、出租,作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的,应当进行森林资源资产评估。林业主管部门应当依法加强森林资源资产使用的监督管理工作。

对利用国有林场森林资源开发旅游项目的,项目审批机关在审批前应征求林业主管部门的意见。

第五章 森林保护

第二十四条 地方各级人民政府应当组织有关部门和单位建立护林组织,负责护林工作;督促林区的基层单位订立护林公约,组织群众护林,划定护林责任区。

在行政区域交界的林区,有关地方人民政府及村民委员会应当建立护林联防组织,负责联防区的护林工作。

乡级人民政府和国有林业场圃,应当根据需要配备专职或者兼职护林员。护林员的主要职责:巡护森林,检查森林火灾隐患,维护林业管理秩序,制止破坏森林资源的行为。

第二十五条 地方各级人民政府应当按照森林防火法律、法规和规章的规定,做好森林火灾的预防和扑救工作。

第二十六条 地方各级林业主管部门负责组织森林病虫害防治工作。

发生严重的森林病虫害时,当地人民政府应当采取紧急除治措施,消除隐患,防止蔓延。

疫区的划定和撤销,由省林业主管部门提出方案,报省人民政府批准后组织实施。

第二十七条 地方各级人民政府应当加强林业法制建设和林政管理、林业行政稽查工作,建设好林政、林业公安队伍。

林区木竹检查站、森林植物检疫站和林业公安机构,根据国家规定的权限,履行其职责和义务。

第二十八条 县级以上林业主管部门负责本行政区域内陆生野生动物的管理工作。

保护陆生野生动物名录除国务院公布的国家一、二级名单外,地方重点保护陆生野生动物名录由省林业主管部门制定,报省人民政府批准公布。

驯养繁殖地方重点保护的陆生野生动物,应当经林业主管部门同意。经营利用非国家重点保护的陆生野生动物,实行限额管理。

省人民政府应当在不同自然地带的典型森林生态地区、珍贵稀有陆生野生动物繁殖、迁徙越冬以及濒危植物繁衍的林区划定自然保护区,加强保护管理。

对自然保护区以外的珍贵树木和林区内具有特殊价值的植物资源,应当认真保护;未经省林业主管部门批准,不得采伐、采集。

地方各级林业主管部门应当监视、监测环境对陆生野生动物的影响。

第二十九条 未经林业主管部门批准,任何单位或者个人不得猎捕国家和地方保护的陆生野生动物以及收购国家保护的陆生野生动物及其产品。收购地方保护的陆生野生动物及其产品,应经林业主管部门核定。

第三十条 运输木材、竹材及其林产品,必须遵守下列规定:

(一)从林区运出木材、竹材及其半成品出省或者出县的,应当持省或者县级以上林业主管部门签发的运输证或者国家统一的调拨通知单,其运输证自林区到运输终点地全程有效。需再次运输的,由林业主管部门核发新证;

(二)国家和地方重点保护的陆生野生动物及其产品,必须持省林业主管部门或者其授权单位签发的准运证明;出口的按《野生动物保护法》第二十四条的规定执行;

(三)森林植物及其林产品(包括乔木、灌木、竹类、野生珍贵花卉和其他森林植物,苗木、林木种子和其他繁殖材料,木材、竹材、盆景、干果和其他林产品),必须持县级以上森林植物检疫机构签发的检疫证书。

凡没有取得上述证明、证书的,铁路、交通和邮政部门不得办理承运、邮寄手续。

第六章 森林采伐更新

第三十一条 县级以上地方人民政府应当严格控制本地区年森林采伐量。

国家下达本省的年森林采伐限额,由省人民政府逐级下达到市、县和国有林场。国家机关、团体、部队、学校和其他国有企业事业单位经营的森林、林木,年森林采伐限额除铁路、县级以上公路的护路林、县级以上河道等水利工程防护林、城市和建制镇林木由省人民政府下达给其省级主管部门外,一律纳入所在县级人民政府控制的指标内。

第三十二条 各级林业主管部门依法对森林、林木采伐更新进行管理和监督。

省林业主管部门应当制定颁布森林采伐更新技术规程,由县级以上林业主管部门监督实施。

第三十三条 需要采伐林木的,林木经营者必须向所在地县级林业主管部门提出申请。地方各级林业主管部门按规定的批准权限,在本级人民政府控制的年森林采伐限额内办理批准文件。

办理林木采伐批准文件的权限如下:

(一)省和设区的市所属的国有企业事业单位的林木采伐,由省林业主管部门批准;

(二)县属国有林场,由县级林业主管部门批准。其他县属企业事业单位经营的国有林或者合营林,主伐和低产林分改造,年伐连片面积不足五十亩的,由设区的市林业主管部门批准,五十亩以上的由省林业主管部门批准;抚育间伐,年伐连片面积不足一百亩的,由县级林业主管部门批准,一百亩以上的由设区的市林业主管部门批准;

(三)集体林、农村居民承包经营责任山(滩)和划归农村居民使用的自留山(滩)上的林木,成片林的抚育间伐、农田林网的更新采伐,由县级林业主管部门批准;

(四)速生丰产用材林、坑木、造纸原料专用林,有合同的按合同约定批准权限执行;没有合同约定的依照本款第(二)、第(三)项的规定执行。

第三十四条 省和设区的市所属的国有企业事业单位的林木采伐,由省林业主管部门根据批准采伐文件核发林木采伐许可证。其他林的林木采伐,由所在地的县级林业主管部门根据批准采伐文件,核发林木采伐许可证,并对采伐作业和迹地更新造林进行监督和检查。

农村居民采伐自留山(滩)和个人承包责任山(滩)上的林木,可以由县级林业主管部门或者其委托的乡级人民政府审核发放采伐许可证。

采伐零星竹子和不是以生产竹材为主要目的的竹林,以及农村居民采伐房前屋后和自留地上自有的零星树木,不需申请采伐许可证。

遇有紧急抢险情况,必须就地采伐森林、林木的,可以免除申请,但事后由组织抢险的部门或者单位将采伐情况报县级以上林业主管部门备案。

第三十五条 铁路、县级以上公路两侧的护路林、城市和建制镇林木的更新采伐,由其主管部门按照省人民政府的规定核发林木采伐许可证。

第七章 法律责任

第三十六条 盗伐、滥伐森林或者其他林木的行政处罚按《森林法》第三十九条和《实施条例》第三十八、三十九条规定执行。被责令补种树木者因故不能补种的,可以交纳造林费,由林业主管部门收取后代为补种。

第三十七条 采伐林木的单位或者个人没有按照规定完成更新造林任务,情节严重的,可以处相当于应完成而未完成造林任务所需费用二倍以下的罚款;对直接责任人员给予行政处分。

第三十八条 伪造或者倒卖林木采伐许可证、木竹运输证、森林植物检疫证书的,分别依照《森林法》和《植物检疫条例》的规定处罚。

伪造、倒卖、转让陆生野生动物特许猎捕证、允许进出口证书、狩猎证、驯养繁殖证的,依照国家《陆生野生动物保护实施条例》第三十八条规定处罚。

第三十九条 违反森林法律、法规和本办法规定,开垦、采掘、取土、砍柴、采种、采脂、采叶、放牧和其他行为,致使森林、林木遭受损失的,责令赔偿损失、补种毁林株数一至三倍的树木。

第四十条 无证运输木竹及林产品的,除没收全部物品外,并处以相当于没收物品价款百分之三十以下的罚款。

运输上述物品的品种、规格、数量与运输证件记载不符的,没收其不符或者超过部分的物品。

对无运输证而承运上述物品的运输单位和个人,没收运费,并处运费一至三倍的罚款。

第四十一条 未经林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款。

第四十二条 育林费缴纳义务人未按照规定缴纳育林费的,责令其限期缴纳;逾期仍不缴纳的,征收机关可以申请人民法院强制执行。

第四十三条 本办法规定的行政处分,由当事人所在单位或者上级机关决定并执行。本办法规定的行政处罚,除规定由其他行政管理部门实施的外,由县级以上林业主管部门决定。

当事人对林业主管部门处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第四十四条 违反《森林法》、《实施条例》和本办法规定,应当受到治安管理处罚的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四十五条 国家工作人员和林业管理人员玩忽职守、徇私舞弊、非法办理林业证件的,由其所在单位或者上级主管机关给予处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附则

第四十六条 本办法所指森林资源,包括森林、林木和林地,以及依托森林、林木、林地生存的野生植物、动物和微生物。

森林包括乔木林和竹林。林木,包括树木、竹子。林地,包括郁闭度零点二以上的乔木林地以及竹林地、疏林地、灌木林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地,以及县级以上人民政府规划的宜林地。

第四十七条 林区的划分由省人民政府确定公布。

第四十八条 城市市区的绿化管理,按照有关法律、法规执行。

第四十九条 本办法自公布之日起施行。


许霆案之法律症结与肯要

李飞 北京市汉卓律师事务所律师

“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”,并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面,本案是否构成犯罪?构成什么犯罪?始终是本案的两个核心问题,笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错,他本想取款100元,结果ATM机出钞1000元,而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是,他便利用ATM机的这一系统错误,先后取款171笔,合计17.5万元。其后,于2007年12月16日,许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
2008年1月16日,广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判,2008年2月22日,许霆案在广州市中级人民法院开庭审理,“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"?而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征,也是区别其他侵犯财产罪的主要标志,所以,正确理解秘密窃取行为,就成了本案是否构成盗窃罪的焦点,而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释,在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取,通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人(包括财物的所有人、保管人、经手人)发觉的方法,将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容,一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性(不被财物人发觉);另一方面是财物人(被害人)无意志或违反财物人意志,财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为,违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为,财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人,行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误,并基于这种错误认识将财产主动处分给他人,行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言,许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志,因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的,并且许霆是按步骤正常操作的,该技术故障不是许霆造成的(这是本案不属于诈骗罪的主要原因),可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的,许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志,因此,许霆的行为不属于秘密窃取,不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含:银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆,不代表银行的意志,向许霆支付额外款项是违背银行意志的,因此是秘密窃取,构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理,但是仔细从法理上分析,这种观点是站不住脚的,理由如下:
(1)ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸,是银行的有机组成部分,储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别,储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来,ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
(2)违反财物人意志是有时间性的,是指行为当时违反财物人意志,而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志(即自愿额外付款),而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中,如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的,事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决,司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志,并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况,ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志,其法律后果也不应存在区别。
(3)如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理,将得出一个可怕的结论:如果ATM机在行为时不能代表银行的意志,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都是无效的民事行为,都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析,就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧,是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征:
1、“正常行为”
所谓“正常行为”,是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系,许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项,其行为本身与正常取款并无二致,是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同,例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为,也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论,盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的,比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误,而不是主动给付财产的失误,在这种失误下,财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志,因此,这种失误不影响盗窃罪的构成;而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误,在这种失误下,非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店,前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮,被人趁机拿走了钱;而后者(即本案)的失误,却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为,而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之,就会发现社会生活中大量存在此类行为,具有普遍性而不是本案所独有,比如:找错钱(如上例将一百元当作十元找给了顾客)、卖错货(如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售,你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现,于是你卖了几样)、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式,如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障,用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系,(1)如果不从结果上看,就行为人的行为本身而言,都是民事活动中的“正常行为”;(2)行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的,对方不失误则行为人不可能获利,并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理,在实践也多以民事途径解决,比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电,就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定,用户认为计费电能表不准确时,可提出校验申请。对计费电能表确实不准的,应根据民法不当得利制度,进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢?那也不是,当民事行为超过一定限度,具有相当程度的社会危害性时,就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围,即所谓的“出民入刑”,“刑法在根本上说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看,本案此类行为的入罪、出罪,是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同,可以分为三种类型:
(1)以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
(2)以挪用为目的的犯罪,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
(3)以破坏为目的的犯罪,包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪(包括金融诈骗),其他罪名明显不符合本案情况,对这三个争议的罪名,笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪,那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢?
四、从不当得利分析本案的定罪
(一)在民法上属于不当得利
对于不当得利,我国通说认为其构成要件为:(1)一方获得利益;(2)他方受到损失;(3)取得利益与所受损失间有因果关系;(4)没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点:
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益,就构成要件而言,不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关,只要存在不当得利这一事实,不论当事人意志如何,均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张,“从主观方面来看,当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的,”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性,而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说,并体现在了立法上,我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此,受益人主观上有无过错,不影响不当得利的构成。
对于本案,有人认为:许霆在主观上有过错,并存有非法占有的目的,他是主动追求利益而不是被动得到利益,故而认为不属于不当得利,显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说,不当得利本质上是一种利益,不当得利应属于事件,法律规定不当得利之债的目的,并不在于要制裁受益人的得利行为,而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象,因此本案这类行为从民法角度分析,其法律性质应当属于不当得利。
(二)在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质,但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性,当其主观恶性与客观危害达到一定程度时,就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪,其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪,该条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪;第2款又规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释,产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释,代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种,即(1)有明确委托关系而保管的他人财物,(2)遗忘物,(3)埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”,“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系,还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管,主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理,以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物,还包括其他基于法律上或者事实上的原因,如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要,刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权,同时也注重保护公民的财产所有权,并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰,另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究,目前,多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说,依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利,因为受益人负有返还不当得利的法律责任,因此在返还不当得利前,受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象,因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有,合法持有他人财物,是本罪成立的前提,如果行为人持有他人财物一开始就是非法的,则当然不可能构成侵占罪。如前所述,不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件,因此,那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言,许霆在发现ATM机的技术故障后,出于非法占有的目的,先后取款171次,因此有人认为:许霆第1次取款时,不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项(不当得利),可以作为侵占罪的犯罪对象,但其后,他在明知的情况仍上百次的取款,其主观上为故意,并有非法占有的目的,由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立,理由如下:

绍兴市市区住宅装修管理办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市市区住宅装修管理办法

(政府令第42号绍兴市人民政府2000年5月23日发布施行)


  第一条 为了加强对市区住宅装修的管理,保障住宅的正常使用和安全,根据国家有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的住宅装修,是指居民为改善居住环境,自行或者委托他人对居住的房屋进行装饰处理的工程建设活动。
  第三条 凡在本市市区范围内进行住宅装修的居民和承接住宅装修的企业及个体装修从业人员,应当遵守本办法。
  第四条 绍兴市建设局负责审查开工条件,向居民发放住宅装修许可单,向住宅装修企业及个体装修从业人员发放施工许可证,受理住宅装修中涉及文明施工、安全管理的投诉,查处无许可证(单)而擅自装修的行为。
  绍兴市建筑业管理局负责住宅装修企业和个体装修从业人员的资质(资格)管理,制定住宅装修质量验收标准,监督住宅装修工程单项验收,协调有关质量纠纷,查处无资质(资格)企业及个人的施工行为。
  建设、建筑业管理、工商行政管理等部门共同设立住宅装修工程交易管理中心,对市区住宅装修工程交易及相关活动进行日常管理和监督。
  公安、环境保护、卫生等部门,应根据各自职责配合做好住宅装修的管理工作。
  第五条 居民委员会和物业管理单位应配合做好对住宅装修活动的督促检查,对违章装修行为及时予以制止,对装修活动中邻里纠纷及时进行调处。  第六条 鼓励建立住宅装修市场,为住宅装修活动提供交易场所。发挥住宅装修行业协会作用,协调会员关系,规范会员行为。
  第七条 住宅装修应符合消防、供水、供电、燃气、市容卫生、环境保护、社区安全等有关规定,保证毗邻住宅的正常使用和通风采光,不得非法侵占公共设施和公共空间。
  第八条 住宅装修必须保证建筑物结构完整和使用安全。严重损坏的住宅和有险情的住宅,应先修缮加固,达到使用安全标准后,方可进行装修。
  第九条 居民除自行装修外,应当委托具有装修资质(资格)的企业或个体装修从业人员进行住宅装修。委托装修时,双方应签订住宅装修合同,明确各自的权利和义务。住宅装修工程的价格,由双方在合同中约定。
  住宅使用人属单位自管房或私房的承租人、借用人、代管人的,其住宅装修应当事先征得住宅所有人同意。
  第十条 承接住宅装修工程的企业,必须持有建筑业管理部门核发的具有承接装修工程业务范围的建筑企业资质证书或家庭居室装饰装修企业资质证书。
  市区以外企业进市区承接住宅装修业务的,应通过市建筑业管理部门对其进行资质审查,并向工商行政管理部门办理备案手续。
  承接住宅装修工程的个体装修从业人员,须经市建筑业管理部门考核合格,领取《住宅装修工上岗证》后,方可承接住宅装修业务。
  第十一条 市建筑业管理部门应当于每年4月向社会公布取得住宅装修资质(资格)或上岗证的企业和个体装修从业人员的名单、地址、电话、证书编号。
  第十二条 下列涉及拆改主体结构、明显加大荷载、影响消防安全的住宅装修行为,居民应申领住宅装修许可单,住宅装修企业和个体装修从业人员应申领施工许可证:
(一) 开凿墙体或楼地面;
(二) 移动门窗位置;
(三) 拆除或增设房屋分隔结构;
(四) 明显增加结构负荷,如安装大型灯具、铺设块料面层、安装浴缸、铺设灶台等;
(五) 各类防盗或保安门、窗、栅等的安装,及其他改变房屋外观的装修行为;
(六) 拆改或增设水、电、煤等管线、设施。
  第十三条 申领住宅装修许可单和施工许可证时,申请人须提供下列材料和证明:
(一) 住宅的装修设计图;
(二) 居民与装修企业或个体装修从业人员签订的住宅装修合同;
(三) 建筑业管理部门核发的承接住宅装修工程的资质(资格)证书;
(四) 涉及拆改房屋主体结构的,原设计单位同意拆改的证明;
(五) 屋顶加层、建筑平面扩展、改变房屋外观的,规划部门的审批意见。
  第十四条 居民和承接住宅装修工程的企业或个体装修从业人员必须严格按照住宅装修许可单所限定的装修内容和规定的时间进行装修;完工后,双方应及时组织验收。
  第十五条 承接住宅装修工程的企业和个体装修从业人员必须按建筑业管理部门依法制定的住宅装饰装修验收标准施工,并遵循以下规定:
(一) 采用材料不得以次充好,掺杂使假;
(二) 施工应符合有关规范要求,不得偷工减料、粗制滥造;
(三) 不得野蛮施工,危及建筑物自身的安全;
(四) 在规定的质量保证期内对由施工原因造成的质量问题及时维修或返工,并赔偿损失;
(五) 不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。
  第十六条 住宅装修时应采取有效措施,减轻或者避免对相邻居民正常生活所造成的影响。
  禁止夜间21时至次日7时进行产生环境噪声的住宅装修作业。
  第十七条 住宅装修材料堆放不得任意占用公共通道和公用场所;装修产生的废弃物必须实行袋装化,按有关部门指定的位置、方式和时间处置。
  第十八条 装修住宅造成相邻居民及过往行人的人身或财产损害的,受损害人有权要求责任人恢复原状、赔偿损失。
  第十九条 住宅装修过程中发生纠纷,当事人可以向有关装修主管部门申请调处,也可以依法申请仲裁或提起诉讼。
  第二十条 违反本办法规定进行住宅装修的,由有关行政主管部门依法予以处罚。
  第二十一条 对拒绝、阻碍住宅装修管理部门及其工作人员依法执行公务,违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第二十二条 各县(市)城镇住宅装修管理,可参照本办法执行。
  第二十三条 本办法自发布之日起施行。