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呼和浩特市消防管理暂行规定

时间:2024-07-26 10:44:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8372
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呼和浩特市消防管理暂行规定

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市政府令第17号



《呼和浩特市消防管理暂行规定》已经1995年8月10日市人民政府第43次常务会议通过,现予发布施行。

市长:张国民

一九九五年八月十四日


呼和浩特市消防管理暂行规定


第一章 总则

第一条 为加强消防监督与管理工作,保障经济建设和人民群众生命财产的安全,根据国家和自治区有关法律、法规,结合我市实际,制定本规定。
第二条 消防工作实行“预防为主,防消结合”的方针,坚持“谁主管,谁负责”的原则,推行逐级防火安全岗位责任制度。
第三条 消防工作在各级人民政府的统一领导下进行。呼和浩特市公安局是本市消防管理的行政主管部门,各级公安消防部门对消防工作进行监督,并组织本规定的实施。
市区内的军队、民航、铁路、林业系统对社会开放的公共场所,接受当地公安消防部门监督管理。
第四条 城建、建工、劳动、供电、电信、交通、技术监督、工商行政管理以及与消防监督管理业务具有直接关系的单位,应协助公安消防监督机构做好相关的消防监督管理工作。
新闻单位和文化教育部门要配合公安消防部门开展消防宣传和向社会提供消防安全咨询服务。
第五条 “消防工作,人人有责”。任何单位和个人发现火情都有义务及时向消防部门报告;任何单位和个人都有义务免费向报告火警者提供电话或其它通讯报警设施;任何单位和个人都有义务向公安消防监督部门举报违反消防管理规定的行为。
第六条 凡在消防工作中做出显著成绩或贡献的集体和个人,由公安机关、上级主管部门或本单位给予表彰、奖励;成绩特别突出的,报请当地人民政府给予表彰、奖励。

第二章 消防管理

第七条 各级人民政府及所属各部门、企事业单位、学校都要成立有单位法定代表人或行政负责人参加的防火安全委员会(领导小组),负责领导和组织实施本单位的消防工作。
第八条 各部门要建立由单位法定代表人负责的逐级岗位防火责任制度,签订防火安全责任状,责任到人。
重点防火单位必须建立各级干部防火安全值班、值宿制度;建立火源、电源、易燃易爆化学危险品安全管理制度;建立临时工、新职工、重点工种人员上岗前的消防知识培训教育制度。
学校每年应对学生进行两次以上消防安全知识教育。
第九条 各单位要指定1至2名消防专、兼职干部,负责本单位内部的消防监督管理。
消防专、兼职干部对单位内部存在的重大火险隐患和严重违反消防管理规定的行为,在本单位未及时采取措施时,有权越级报告上级主管部门或当地公安消防监督机关。
农村乡(镇)、村在夏秋收季节要指派专人负责场院内防火安全管理工作。
第十条 各单位必须建立义务消除组织,定期开展防火安全检查,及时发现和堵塞火险漏洞并制定灭火应急方案,有计划地组织灭火演练和学习消防知识,不断提高对火灾事故的自防自救能力。
第十一条 各机关、团体、企事业单位和建筑工地,必须根据防火灭火的需要,按照国家有关消防技术规范、规定配置消防设备、器材和火灾报警通讯设施。
消防设备和器材要指定专人负责维护管理。在配置、维修、报废消防器材时,应接受消防监督机关统一的技术指导和监督管理。防火重点部位必须设置防火安全标志及标语。
第十二条 城市规划、市政公用工程建设以及房屋工程,必须依照有关消防法规与消防监督机关共同制定消防队(站)、消防给水、消防通讯和消防通道等公共消防设施的规划和具体建设方案,并与城市规划建设、房地产开发工程同步进行。
第十三条 供水部门应加强市政消防给水设施的建设、管理和维护,保障消防用水需要。
各单位必须严格按照国家有关规定设置室内、外消火栓。消火栓一经设置即纳入城市消防设施统一管理,设置单位只有使用和维护保养权,无权擅自拆除、圈占、埋压或改作它用。
第十四条 任何单位和个人都有义务维护消防设施,不准损坏和擅自挪用消防设备、器材;不准占用防火间距,堵塞消防通道。
第十五条 从事生产、经销、维修消防器材产品,必须经公安消防监督机构批准。所经销的消防器材产品必须有公安部核发的《产品质量认证书》和《技术鉴定书》,并经当地公安消防监督部门核准发给《销售许可证》后方可上市销售。维修消防器材产品,必须符合国家有关技术质量标准。
第十六条 单位和个人生产、经营、运输易燃易爆化学危险物品和从事火灾爆炸危险性大的特种业务时,必须要在事先向公安消防监督机关申报,并领取《易燃易爆危险物品生产、储存、运输、经营许可证》。
引进和开发生产的新型民用液体、液化气体燃料及其灶具,在投放市场前必须进行消防安全技术鉴定。产品投放市场时必须随产品附有安全使用说明书,向用户宣传安全使用基础常识。
第十七条 火灾危险性大的易燃易爆化工生产与贮存单位,在投产试车、停产停水检修或发生较严重的泄露事故时,必须及时通知消防监督部门。
第十八条 大型商场和集贸市场的安全防火要符合下列规定:
(一)大型商场、租赁市场不得私自将柜台租赁给在现场从事用火用电加工制作的经营户;
(二)大型商场销售发胶、香精水、粘合剂、打火机气体、干洗液等易燃商品时,必须在有利于防火安全的位置单独设置专用柜台,不得与其它可燃商品混合设置柜台销售;
(三)商店内附设家电维修、眼镜修配、金银首饰加工、烘烤食品等需在现场用火用电的服务项目时,应报消防监督机关批准,在指定的安全位置设置;
(四)商店内不得过量存放可燃商品,商品周转库不得设在营业场所内。商品在陈列时要按照有利于防火安全的要求,合理安排布置易燃、可燃、不燃商品;
(五)商店的陈列架和柜台内不得随意敷设电线、安装灯具及电源插座,如有特殊情况必需设置时,必须采用不低于电源电压2.5倍绝缘强度的电线穿管敷设;线路要设短路、过载保护装置。柜台内禁止使用白炽灯、卤钨灯照明,使用日光灯时,镇流器不得直接安装在可燃材料上;
(六)销售家电、灯具及其它用电量大的电器商品柜台,必须要设单独的电气线路和电路安全保护装置;
(七)商店柜台内严禁使用电炉子、电热壶、电暖气等电热器具,严禁明火和吸烟;
(八)商店的电源除应急照明、自动消防设施可单独设置外,其它要集中控制,由专业电工管理;
(九)商店内不得违章增设柜台,不得堵塞封闭安全出口和疏散通道,不得隐蔽室内消火栓和灭火器。
第十九条 各类物资仓库必须严格按照公安部颁发的《仓库防火管理规划》实行安全防火管理,严格控制火源、电源。库房内敷设电线和安装灯具必须符合防火安全要求。库房外应单独设置电源开关箱,保管人员离库时必须拉闸断电。
第二十条 商场、电影院、歌舞厅、俱乐部、体育馆、展览馆等人员集中的公共场所,安全疏散道和出口、事故应争照明、疏散引导指示标志等必须符合国家有关消防安全技术规范、规定的要求,确保火灾事故情况下人员的安全疏散。
第二十一条 高层建筑、大型商场、地下商城以及其他重要场所应当安装火灾自动报警、自动灭火装置,加强对火灾事故的技术监控,严防重特大火灾事故发生。
第二十二条 高层建筑、商店、饭店、舞厅、车间厂房、仓库等在向外承包、租赁、转让、改变使用性质或原法人单位及法人代表、安全主管机关发生变动时,应向当地消防监督机构申报备案。
第二十三条 任何单位和个人都必须遵守市政府颁发的关于禁止在市区燃放烟花爆竹、垒旺火的规定。严禁随意放火烧荒和焚烧垃圾。
第二十四条 城镇规划区居民宅、院内禁止存放汽油、稀料、火药等易燃易爆化学危险物品和过量存放柴草、废纸等可燃引火物品。居民区内禁止停放装载易燃易爆物品的车辆。
第二十五条 居民和餐饮服务网点使用液化石油气、管道煤气、新型复合燃料及其它炉灶时,要符合防火安全要求。严禁私自倒装液化石油气罐和乱倒残液;严禁使用塑料窗口盛装液体燃料;严禁私自拆卸、安装管道煤气设施和乱倒未熄灭的炉灰;严禁违反消防安全规定乱拉乱接电线和安装电气设备。
第二十六条 各类加油站、液化石油气换气站、煤气加压站等易爆重点防火单位或部位,必须严格执行有关消防安全管理规定和具有消防安全保障措施,周围防火间距内禁止搭建临时建筑和摆摊设点。
第二十七条 新建、扩建、改建的建筑工程和建筑装饰工程的设计,必须执行国家有关建筑设计防火规范和《建筑装饰装修工程管理规定》及其它消防技术规范的规定。设计单位要对工程的防火设计负责。
大中型公共建筑、高层建筑和有特殊要求的工业、民用建筑必须单独编制防火设计说明。工程设计在正式出施工图前必须报送公安消防监督机构进行建筑设计防火审核。未办理消防监督审核批准手续的工程设计图不得用于施工。土地建设和施工管理部门不发给建筑许可证和施工许可证。
第二十八条 施工单位要按照公安消防监督机构核准的防火设计图纸施工,不准擅自更改防火设计内容,确需要改的要经公安消防监督机构批准。
第二十九条 凡建筑工程(一般住宅楼除外)竣工使用前,必须经公安消防监督机构验收合格后方可投入使用,不合格的应限期整改。未经整改或整改不合格的工程一律不得使用。
第三十条 建筑施工及其它施工安装单位,在施工期间必须指定专人负责施工现场的防火安全管理。施工单位和施工人员同时应服从建设单位消防安全管理人员的监督管理。在堆放可燃材料、拉接电源、搭建工棚、厨房、茶炉房、熬炼沥清、烘烤地基时应事先征得建设单位的同意,并在指定的安全地点作业。
在火灾爆炸危险性大的施工现场动用明火作业时,事先必须向单位安全保卫部门理《动火许可证》和通知消防人员到现场监护。
第三十一条 公安消防监督机构对建设单位或设计单位申报的《建筑设计防火审核报表》和工程防火设计图纸、资料应及时审查。特殊工程要现场指导,随报随审;重点工程应在15日内;一般工程应于7日内审核完毕,并填发《建筑设计防火审核意见书》。
第三十二条 公安消防监督机构发现违反消防管理规定的行为或火险隐患,应及时填发《消防监督检查意见书》或《火队隐患整改通知书》,通知有关单位和人员采取措施,限期改正,消除隐患。必须时,可传唤有关人员,督促整改。
公安消防监督机构对群众举报和咨询,应及时调查处理、答复。
第三十三条 公安消防监督机构发现随时有可能发生火灾危险的紧急情况时,有权责令危险部位停业、停产整改。要求限期整改的重大火险隐患,单位或当事人确因缺乏相应的施工技术力量而不能按时整改时,可由公安消防监督机构组织安排合适的技术施工队代为整改,所需合理费用由单位或当事人支付。单位或当事人如在事后拒绝支付应承担的费用时,可强制其支付,并从重处罚。
第三十四条 公安派出所和居委员会、村民委员会要经常进行防火安全检查,指导督促居民(包括暂住人口)消除各种火险隐患,发现重大火隐患时应及时向公安消防监督机关报告。
第三十五条 未经公安消防监督门同意,任何单位和个人不得擅自清理或变动火灾现场,不得以任何理由干预或阻挠公安消防监督部门调查处理火灾事故。

第三章 违反消防管理行为和处罚

第三十六条 有下列违反消防管理行为之一的,处直接责任人警告、200元以下罚款或者10日以下行政拘留:
(一)在易燃易爆及重要防火场所违反消防管理规定的;
(二)故意阻碍消防车通行或者扰乱火灾现场秩序的;
(三)拒不执行火场指挥员指挥调遣,影响灭火救灾的;
(四)过失引起火灾,尚未造成严重损失的;
(五)指使或者强令他人违反消防安全规定,冒险作业,尚未造成严重后果的;
(六)违反消防安全规定,占用防火间距或者搭棚、盖房、挖沟、砌墙堵塞防车通道的;
(七)埋压、圈占或者损毁消火栓、水泵、水塔、蓄水池等消防设施或者将消防器材、 设备挪作它用,经公安消防监督机关通知不加改正的;
(八)擅自断消防水源,关闭或拆除火灾自动报警装置、自动灭火装置以及其它消防安全设施的;
(九)谎报火灾制造混乱的,或发生火灾后隐瞒不报警、延误、阻拦报警的;
(十)值班人员擅离职守或失职的;
(十一)违反消防管理规定、岗位防火责任制或安全操作规程,经指出不加以改正的;
(十二)机动车辆违反防火规定,不听劝阻强行进入禁火区域的;
(十三)私自拆装管道煤气设施,或乱倒液化石油气残液的;
(十四)违反消防安全规定乱拉乱接电线和安装电气设备,经指出不加改正的;
(十五)违反规定使用易燃可燃材料进行建筑装饰装修,经指出仍不改正的;
(十六)其它违反消防管理规定的行为。
第三十七条 违反消防管理规定,具有下列行为之一的,对有关责任人或直接责任人处以警告或200元以上300元以下罚款:
(一)防火负责人和防火责任人不履行防火工作职责的;
(二)不按照消防监督机构《消防监督检查意见书》的内容和期限,整改消除火险隐患因而发生火灾事故尚未造成严重损失的;
(三)有重大火险隐患经公安消防监督机构通知不采取安全措施或不加整改的;
(四)不执行或不按照各级人民政府和公安消防监督机构的统一布置和要求组织开展消防工作而又无正当理由的;
(五)不按规定配置、维护、维修消防器材、设备、设施、消防安全标志,经指出不加改正的;
(六)不向公安消防监督机构申报和办理应办理的消防监督管理手续。
第三十八条 具有下列行为之一的,处直接责任人300元以上500元以下罚款或者15日以下行政拘留:
(一)生产、经营、储存、运输、使用易燃、易爆物品,违反消防管理规定尚未造成严重后果的;
(二)饭店、商店、影剧院、少年宫、医院、地下商城、公共娱乐场所、展览馆或者其他人员集中的场所违反防火安全规定,经公安消防监督机构指出不加改正的;
(三)组织群众集会或者文化、娱乐、体育、展览、展销等群众性活动,不采取相应的防火安全措施,经公安消防监督机构通知不加改正的;
(四)因改变建筑物原设计使用性质,致使高层建筑、地下人防工程、歌舞厅、车间、仓库等消防安全设备、设施不能满足防火安全要求,经消防监督机构指出,而又不按照现行使用性质的防火安全要求增补完善消防安全设备和设施的。
第三十九条 生产、经营消防器材违反消防管理规定,具有下列行为之一的,对直接责任人处以800元以上1000元以下的罚款,同时赔偿所造成的相应的经济损失,并没收全部器材及非法收入:
(一)未经当地消防监督机关批准擅自生产销售、维修消防器材的;
(二)生产、销售、维修消防器材,未经公安消防监督机构检验和质量认证的;
(三)经公安消防监督机构予以取缔后,不服从取缔继续无照生产、销售、维修消防器材的。
第四十条 从事生产、维修消防器材的单位,生产、维修的消防器材因质量不符合国家有关标准,在火场上影响灭火效力,每台件处1000元至3000元罚款,同时责令停产、停业改进或建议工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十一条 在配置、维护、维修消防器材及设施、设备时,不接受消防监督机构统一的技术指导和质量监督,致使消防器材及设备、设施在使用技术性能上达不到规定的防火灭火要求,影响防火灭火的,处以直接责任人1000元以上1500元以下罚款,并赔偿相应的经济损失。
第四十二条 建筑工程违反消防规定,具有下列行为之一的,对直接责任人处以5000元以下罚款:
(一)新建、扩建、改建及装饰工程项目,未经公安消防监督机构审核批准,擅自施工的;
(二)施工中随意改变公安消防监督机构核准的防火设计或竣工后擅自改变使用性质的;
(三)未经公安消防监督机构同意,擅自削减、改变消防设施及防火建筑材料的;
(四)在重点单位周围防火间距内搭建临时建筑,经公安机关通知不加改正的,或逾不拆除的;
(五)工程竣工后款经公安消防监督机构验收或验收不合格投入使用的。
第四十三条 对违反建筑防火管理规定的单位,队按本规定对有关责任人处罚外,可按下列规定对单位处罚:
(一)工程项目未经公安消防监督机构审核批准擅自施工的,对建设单位按该项工程总概算的1%至3%罚款;
(二)工程设计单位向委托方出未经消防监督机关审核批准的不符合建筑防火设计技术规范的施工图,对设计单位按该项工程设计费的1%至5%罚款,重新设计所需经费由设计单位承担;
(三)施工单位承担的工程项目未按公安消防监督机构审核批准的设计图施工,对施工单位按该项工程施工费的1%至3%罚款,并承担重新整改的全部费用;
(四)未经公安消防监督机构批准,建设单位擅自削减改变原防火设计及防火建筑材料的,对建设单位按该项工程概算的3%至8%罚款,并限期整改;
(五)未经公安消防监督机构验收而投入使用的工程,对建设单位处以10000元至50000元罚款。
第四十四条 单位违反消防管理规定至使火灾发生的,除对有关责任人处罚外,按火灾损失的5%至10%对失火单位和造成火灾的单位予以罚款。
第四十五条 对违反消防管理所生产、贮存、运输、经营的物品和用具,应当没收的由公安机关依法没收。
对损坏消防器材、设施、设备的,责令损坏人赔偿。

第四章 裁决与执行

第四十六条 对违反消防管理行为的处罚,由县级以上公安消防部门裁决。
第四十七条 对违反消防管理行为人处以警告或者50元以下罚款的,可由公安消防监督人员当场处罚。
第四十八条 对违反消防管理责令停产、停业和罚款数额在200元以上的,没收物品价值在100元以上或处以拘留的,由公安局做出裁决决定。
处以200元以下罚款或没收物品价值在100元以下时,由旗、县、区公安局(分局)做出裁决决定。
第四十九条 被罚款的个人或单位,应在接到裁决书后15日内将罚款送交做出裁决定的公安消防部门。无正当理由逾期不交的,每日增加罚款1至5元。
第五十条 罚没款应当使用财政部门统一印制的票据,罚没款一律上交地方财政。对个人所处罚款,一律不得用公款报销。
被处罚者拒绝执行消防处罚决定的,由作出处罚决定的公安消防部门强制执行;被处罚的单位或个人拒不交纳罚款的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十一条 对违反消防管理规定的处罚,公安消防监督机构应作出《违反消防管理处罚裁决书》并送达被处罚者,被处罚者不服裁决的,可在接到裁决书之日起15日内向上一级公安消防监督机关申请复议。对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼。被处罚者对公安消防部门给予的处罚不服的,也可以在接到裁决书之日起15日内直接向人民法院起诉。
第五十二条 公安消防部门的工作人员应严格执法,对滥用职权、徇私舞蔽、玩忽职守者,依照有关规定予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

第五十三条 本规定所称“以上”、“以下”均包括本数在内。
第五十四条 本规定由呼和浩特市公安局负责解释。
第五十五条 本规定自发布之日起施行。


刑法硬币的另一面:严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究

吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)

摘 要: 期待可能性是指在行为当时,能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国,在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立,并且得到立法和司法上的承认,但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的谦抑精神,对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。

关键词:期待可能性 刑法 实践


“法律不强人所难”:即法律不能要求人们实施不可能实施的行为;也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注,使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷,以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要,笔者拟对这一问题发表管见。

一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案(又称‘癖马案’)”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉,但原判法院宣告无罪,检察官不服,提出上诉,案件移至帝国法院。该法院驳回上诉, 理由是:要肯定基于违反义务的过失责任,不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人,还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失,违反雇主的命令而拒绝使用此马,因此,被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由,认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下,即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为,也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后,以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究,经过德国学者的不断完善、修正,至20世纪20年代,期待可能性的理论在德国已成通说,在日本昭和初期,该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响,并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决,开辟了期待可能性理论在日本的判决先河,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流,其后,在许多学者的努力下,期待可能性理论得以确立。但是,我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚,直至20世纪的90年代中期,才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述,随后逐渐引起我国学界的重视,成为重要的研究课题之一。
期待可能性,作为“适法行为的期待可能性”的简称,在刑法理论上是从两个角度进行界定的:
第一个角度,从概念体现的外延来看,期待可能性的概念有广义和狭义之分:(1)广义的期待可能性,是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;”(2)狭义的期待可能性,是指“除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。”⑷现在,狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度,从界定概念的方法来看有:(1)消极界定法,即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性(期待可能性的不存在),是指在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸(2)积极界定法,即直接就期待可能性加以界定,“所谓期待可能性,是指以犯罪之际的具体的情形为依据,可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ (3)综合界定法,就是对期待可能性的内涵,从积极和消极两方面同时着手,进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性,如果行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性,如果行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。”⑺ 笔者认为,用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法,应从两方面进行探讨:第一,基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言,两者区别的关键,就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素,除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外,还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷,是讨论行为人选择适法行为的可能性,所以,学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是,一方面,行为人对法规和事实行为的认识,往往是行为决定意图的主观前提,如果在具体情形之下,行为人的认识出现偏差,他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度,虽然通常取决于行为人的知识、经验等,同时,也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。”由此可知,行为人在具体场合的认识可能性,与规范上的期待可能性之间,并非没有任何联系。既然如此,在界定期待可能性时,应将其概念中包含内部因素。第二,期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言,积极地和消极地定义概念,本身的区别不是很明显,但是,它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家,被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体,因此,难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念,可视为是以行为人的实际能力为着眼点,这自然不会产生期待与被期待之间的差距,但是,就不同行为人的特殊性格,判断可否期待,终不免陷入刑法标准不能统一的困境;如果采取积极的概念,可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求,这固然保证了法秩序的整体性,但是,却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而,消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为,综合界定概念,同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求,加以平衡的考虑,是值得肯定的。不过,需要指出的是,前述综合界定的内涵中,仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面,忽视了期待可能性与内部因素之间的关系,所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述,笔者认为,所谓期待可能性,是指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。

二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期,由于诠释期待可能性的视角不同,因此,一直存在着诸多的争议,这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开:
(一)期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质,是指当期待可能性缺乏或期待不可能时,该情形能否成为一种超法规的责任免却事由,或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题,有两种观点:第一,德国刑法学界普遍认为,应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”,就是仅在刑法上有规定的场合,缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责,会产生无原则的谅解和宽恕,导致责任非难的虚无化,甚至会流于泛道德主义的倾向,不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地,德国的刑事立法也贯彻了这一主张,早在1925年和1927年的德国刑法草案中,就体现了这一思想,而在德国《新刑法》明确规定:“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如其自行招致危险,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”⑼ 第二,日本刑法学界一般认为,将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由,因为“立法者及其实定法都不是万能的,实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由,因此尽管没有法律的规定,但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时,不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外,以期待可能性之缺乏否定责任,使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来,同时,符合有利于被告的刑事司法公理,不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论,不是基于刑法上的明文,而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中,亦有这样的判词:“以期待可能性不存在为理由,而否定刑事责任之理论,并非仅依据刑法上的明文规定,而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据,而将其根据求诸条理,虽此种理论之当否另当别论,但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论,在我国刑法学界同样存在,如否定论者提出:将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国,将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,刑法的弱化并不是最主要的问题,容易导致罪刑擅断是最现实的问题,这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出:否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为,只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上,过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时,其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定,至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时,亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质,认为应从严适用。这里所谓“从严”,应理解为程序上的从严控制,如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定,97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例,可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。

(二)期待可能性的标准
期待可能性的标准问题,即有无期待可能性,以什么为标准去进行判断。如果标准不明,在实际应用中就会造成混乱,破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题,引起的争论亦较激烈,见解各异,归纳起来大体包括以下学说:
(1)行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力,以及行为当时的具体状况为标准,分析评价其在伦理上,道义上是否值得非难,从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
(2)通常人(或平均人)标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下,以社会一般人为标准,根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
(3)国家(法规范)标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性,不能以被期待的方面为标准,而应以国家或法秩序期待的方面为标准,根据在该行为情况下,国家或法秩序期待什么而加以决定。
(4)综合标准说。这是我国台湾学者的观点,认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验,法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说,前三种学说均有失偏颇,笔者主张采用第四种学说,即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上,设身处地考虑其作出意志选择的可能性,从而使归责更合乎情理,但容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,使责任判断成为不可能,也使得法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化,缺乏法律适用的统一性;“通常人(或平均人)标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念,此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况,不符合期待可能性理论的本意。“国家(法规范)标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为,同时也没有考虑到被判断的具体情状,实际上也无法考虑到被判断的具体情状,具有明显的国家主义立场,这显然是取消了期待可能性。因此,笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则,采用“综合标准说”应结合当时的客观情况,以行为人本身的能力为基础,来判断行为人在行为时是否存在期待可能性,只有这样,才能明确判断期待可能性的有无,从而考虑是否追究行为人的刑事责任。

三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾,在我国现有的刑法理论中,虽然没有采用“期待可能性”这一词语,但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想,与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下:
1、在总论中的表现:《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的规定,体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定,体现了有期待可能性的思想,以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事,行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见,犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想,以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生,但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性,阻却了罪过,因而不是犯罪,不负刑事责任;而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为,是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定,体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外,更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现:我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时,不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去,而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理,法律包容了轻微的人性的阴暗面,因其情节显著轻微,危害不大。基于这一点考虑,对于行为人持有、使用少量假币的行为,我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如:妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的;因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的;因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪;辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人(犯罪嫌疑人、被告人)无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿,刑法没有将此规定为犯罪,相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪,所以如此,乃是因为求自保是人之本能,不能期待当事人不实施上述行为;而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想,在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性,为了使我国刑事政策、法律更加完善,从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发,笔者提出以下修改建议:
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款,作为第二款:“行为人在作出行为时,确无条件或能力作出合法行为(或无可能期待作出合法行为),不认为是犯罪。执行上级命令的行为,如无特殊情形,不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款,作为第二款:“行为人作出行为时,难以期待其作出合法行为,可从轻、减轻或免除处罚”,与上条的“确无条件或能力”作出区别,这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神,也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款,即“行为人依其行为当时的具体情况,如果难以或者不能期待其作出适法行为的,可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定,即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二,分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪,对此,我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释,实务上也处于模糊状态。因此,笔者建议增加一款作为第三款,即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果,但在“强迫”之下,不能期待工人不去实施此行为,故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款,即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚,而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的,可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定,即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是,为与总则的规定相对应,对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三,将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中,并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款,如“应当从轻、减轻或免除处罚”;“可以从轻、减轻或免除处罚”;“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为,作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论,保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情,体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上;法官也是人,法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释,尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定,妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的,因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的,因拐卖后重婚的,因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的,不应以重婚罪论处;
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(以下简称《标准》)第三条规定,因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,可以依法决定不起诉;
对“美国宪法的域外影响”的学习与思考1

徐升权2


内容提要:中国人对宪政的追求从清末民初就开始,但是在跌宕起伏的历史进程中,我们与宪政一次次擦肩而过。今天,我们又站在历史的关节点上,市场经济的发展要求我们走宪政之路。宪政建设是一项宏伟的工程。欲成功,必须先从理论学起。美国是宪政之先行者,人权思想、司法审查制度是其宪法成功之处。“美国宪法的域外影响”给我们学习其宪法思想与宪法制度提供了许多有益的帮助。
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导 论

何为宪政?给其下一个完整的定义的努力近乎徒劳。不同的人对它有不同的理解。毛泽东主席运用其政治思维认为宪政“就是民主政治”; 3也有人从政治规范和政治运行的角度认为宪政就是法律化的政治程序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度;还有人认为:所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民在这些规定下,享受应享受的权利,承担应承担的义务。4不过,无论用何种语言表达形式来描述宪政,宪政的实质是不变的。宪政的实质意义是:限制政府权力,保障个人权利。正是宪政的实质意义,产生了人类对宪政的孜孜不倦的追求。宪政是法治之基;是实现政治正义的唯一途径。宪政可以使一个国家走上民主之道,政治经济皆繁荣的强国之路。在西方,走上宪政的国家特别是美国的成功已经向我们证实了一点。是宪政给美国政府带来了长期的相对稳定与强大;是宪政在持续维护着美国的政治之基。在中国,从1989年康梁变法之后,清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法,实施宪政。中华民族开始走上了追求宪政的漫漫长路。“这是古老文明古国寻求自我更新的发展需要”。5我们需要宪政来保障的民主;来维护的国家利益。然宪政之博大,非朝夕可习得。宪政建设应该被当作一项长期的宏伟工程来对待。
作为一项长期的宏伟工程——宪政建设的每一步都是艰难而伟大的。在建设过程中所需要做的事情很多。虽然中国有宪法已近百年,但中国却“从无宪政之实”。作为宪政之路的开端,学习、理解宪政精神,准确把握宪政内涵将为整个宪政建设带来稳步发展的保证。在追求宪政精髓时,对宪政国家特别是几乎影响全球的美国的宪政的学习是我们不能省略的工作之一。
因西方宪政之理论与实践,渊源既久,牵涉亦广。欲求得其精髓非此文可详尽。此文仅是对《宪政与权利》的偏漏学习所得。

一 宪法思想与宪法制度

欲求宪政先谈宪法。一国存在一部确认“统治者权力得到人民真实的授予”,承认“老百姓的权利和自由”并且在实践中给之以切实保障的使“政府权力受到限制”的宪法,“我们就认为这个国家有宪政了”。6《宪政与权利》的主体内容共有三部分(第一部分,宪法思想与宪法制度;第二部分,在特定国家的影响;第三部分,美国宪政与国际人权)。在第一部分中,通过对美国宪法中的实质内容的提炼,对其宪法中部分重要权利与自由在域外的实践总结,试图表达美国宪法中蕴涵的宪法精神与宪法制度。
人权思想是美国宪法的核心。美国宪法赋予了公民最广泛的权利与自由。更为重要的是建立了强有力的司法审查机制。这两点也正是美国宪法能够影响全球大多数国家的内容。是每一个真正宪政国家的宪法中不可或缺内容。
美国宪法不是为了一定特殊阶级的政治目的而制定的。因而极具适应力。美国宪法,代表着“宪政”,“蕴涵着对政府的约束和对政治权威的限制”。“代表个人的权利,任何时期,任何场所,政府不得任意的侵害个人权利,哪怕政府的行为是出于善意和公共利益。”7成功的司法审查为个人权利提供了保障,使得宪法的这个原始目的得到足够的维护。有人称:美国“法院在维护宪法约束中的作用”是“美国宪政的标志”,“并被看作是稳定美国各项制度和保障个人权利的手段”。下面就来欣赏一下《宪政与权利》中介绍的美国宪法的精彩:

1. 令美国人骄傲的联邦制

美国人把联邦制当作他们永不过时的骄傲。联邦制是“美国对宪治(constitutional government)作出的新的、创造性的贡献”。8联邦制有利于中央与地方权力的平衡,特别是在“新联邦主义”产生以后,从而切实维护公民个人权利与自由。同时,该制度是与民主制度紧密联系在一起的。
这一制度影响着瑞士的宪法,也一定程度上影响了德意志帝国。
在我国的宪政建设中应该如何面对美国宪法的这一亮点呢?我国是人民民主专政的社会主义制度。实行人民代表大会制度。在中央的统一领导下,地方适当自治。笔者认为这一制度毫不逊色于联邦制。只不过,我们的制度现在还很年轻,有许多不成熟的表现。主要体现在:中央地方权限不明;地方权力滥用等方面。使得在许多时候地方无法自治,中央无法统一指导工作。在宪政建设中,把中央与地方的权力关系法定化是我们的重要任务。
美国联邦制中的另外一个值得我们学习与思考的就是它所包含的“三权分立”思想。“三权分立”是人类政治文明的有益成果。我们在宪政建设中对于人类有益的成果要敢于和勇于吸收。“要改变曾经的那种认为三权分立是西方资本主义制度所特有的观念。实际上,按照现代管理的模式,‘决策、执行、监督’的分离与制约是很正常的,只不过需要相互协调,这个就是新三权分立理论”。9把新三权分立理论在我们宪政建设中实践,将能够改变目前中国司法改革所处的窘态,也能够在一定程度上遏止腐败。将它结合我们国情,建立有中国特色的权力分离与制约制度,使得政府的权力受到限制,也把个人权利的保障落实。

2. 令欧洲人感兴趣的违宪审查

美国的违宪审查制度在前文已经提及。它在保障基本权利方面,功不可莫。在我国,尚未建立违宪审查制度,宪法还没有进入生活。学者们对于“宪法进入诉讼领域的正当性”的讨论,对于“宪法保障机构问题”的争论10足以说明就连这方面的理论还不成熟。处于这种状况下,在宪政建设中如何来对待违宪审查呢?
在欧洲国家,美国式的“宪法司法化”是他们感兴趣的东西之一。可是至今“仍具有一种神话般的性质——表面上简单至极,但却是一种理想的不可实现的制度”。11也正因为如此,欧洲国家从自己的实际出发,带着美国违宪审查所追求的目的——保护基本人权,创造了自己的违宪审查制度。两者的根本区别在于:组织违宪审查的方式不同。在美国,整个法院系统都实施宪法审查;在欧洲,只有独特的专门法院才可以进行之。当然欧洲的违宪审查制度也取得了良好的效果。虽然会出现“从审查是否合宪的问题上溜开,而去审查法律贯彻执行”12的情况。但是,最终还是都能起到保护人权的作用的。
欧洲的实践能够为我们的宪政建设提供一些东西。照搬照用是不可能成功的。因此,我们也可以搞我们的特色。笔者认为,根据我国的政治体制来看,在全国人民代表大会内部设立全职的宪法审查委员会是我们建立违宪审查的可行选择。这个比较“符合我国宪政体制和实际发展的需要”。13

3. 美国宪法中的部分具体权利与自由

在美国宪法的最初文本中并没有明文规定人权,而且1791年通过的《人权法案》也许也不足以说明人权思想是美国宪法的核心内容。但,事实上,人权思想的确是美国宪法的核心:个人权利是由宪法来保护的。这些个人权利中有由宪法明文规定的(如:自由权),也有一些是宪法没有明文规定但它作为每个人所保留的“自由权”的某些方面(如:旅行权、婚姻自由权)仍然受宪法保护。14本书主要对新闻、出版自由;平等观念;财产权与经济活动自由及紧急状态对域外的影响作出阐述,以此来分析美国的宪法思想,也间接体现美国的宪法制度。表达自由是非常重要的。《宪政与权利》中以法国为重点来阐述欧洲的言论自由并且将之与美国的言论自由比较。从比较中为我们带来了一点重要的启示:对待权利的保护要用两分法。要在给予媒体新闻、出版自由;同时,也要有“限制”。当然,这种限制要是合理的。我们在建设宪政的时候,要综合国家利益、司法权威与公正及新闻界的发展对“限制”作合理的界定。只有对“限制”作出合理的范围界定,才能够既保障言论自由也维护正常稳定的社会秩序。平等包括国民间的平等和平等的对待非国民两部分。在讨论国内的平等的时候,《宪政与权利》主要讨论了印度的平等问题。在美国的影响下制定的印度宪法,吸收了美国的法制思想,特别是平等的理念。现实中不平等是存在的,除了在法律文字上表述“人人平等”外,还需要在法律的指导下政府适当调节。“补偿性待遇”是政府调节的主要手段。15我国是社会主义国家,改革开放以来,党和政府大力落实“人人平等”的政策并且已经卓有成效。平等的另外一个方面就是非国民的平等问题。《国际人权公约》告诉我们,只要是人,就具有人的权利,不受地域的限制。因此,同美国一样,我们国家在对待非国民时,给予了他们极为广泛的权利与自由。没有任何歧视政策。这也是我国长期认真履行《国际人权公约》赋予的义务的表现。
“财产权使得拥有者能对资源的使用、消费和移转作出决定”。16对私有财产的保护不足,是我国几千年来的问题。现在,借着宪政建设之机,我们需要并且可以解决这个问题。但是对于这个问题的具体操作还是需要讨论的。有人提议在我国宪法中加入“私有财产神圣不可侵犯”。对此,我觉得不妥。纵观世界各保护私有财产的国家,可以发现主要有两类:一是以美国为代表的未在宪法中写入单独的财产权条款。另外一类是以德国为代表的在宪法中有独立的财产权条款。不过他们也没有写上“神圣不可侵犯”的字样。如果现在我们在宪法中写上“私有
财产神圣不可侵犯”则使得中国成为全球保护私有财产最强者。这个是我们想要的吗?17我们是社会主义公有制国家。为此,笔者认为在给予私有财产法律保护时,一定要注意把握好尺度。也许美国宪法的第五修正案——“充公条款”中所包含的“正当程序”与“公正补偿”可以为我们提供一些保护私有财产的思路。
一个国家的发展,有时难免发生某些(事实上的或声称的)对国家构成威胁的非同寻常的事情。为了保证国家、公民的利益,宪法应当赋予政府或者其他有权机关在紧急状态下,可以采用一种新的政治秩序的权力。不过究竟将这种权力赋予谁,是个值得慎重考虑与设计的问题。如果处理不当,会出现拉丁美洲的那种带来总统权力的扩张、滥用,军队的肆意插足等不良后果18。因此,在选择有权机关时要考虑到有监督机关的存在。在我们的宪政建设中,把宣布紧急状态的权力赋予全国人民代表大会常务委员会是比较合适的。因为他是代表人民在行使权力。

二 美国宪法域外影响的方法与带来的经验教训

《宪政与权利》第二部分通过实例来具体阐述美国宪法在域外对他国宪政建设的影响。下面就来作一番论述:

1. 美国宪法与欧洲各国宪法

美国宪法的影响达到欧洲,但是在这里影响并非是单向的。欧洲的启蒙思想是美国制宪元勋们的思想来源。美国宪法的经验和思想对思考和重新审视欧洲的宪法的观念、原则处理方式又是一种挑战。这种双向的影响使得欧洲的宪政建设是成功的。究其原因,可能也就在于思想启蒙吧。美国与欧洲的宪政建设中,产生的宪法与启蒙思想带给各国国民的哲学观念是一致相同的。

2. 美国干预下的国家的宪法