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大庆市人民政府办公室关于印发《大庆市农副产品集贸市场监督管理办法》的通知

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大庆市人民政府办公室关于印发《大庆市农副产品集贸市场监督管理办法》的通知

黑龙江省大庆市人民政府办公室


大庆市人民政府办公室关于印发《大庆市农副产品集贸市场监督管理办法》的通知
庆政办发〔2008〕24号


各县、区人民政府,各中、省直单位,市政府各直属单位:
经市政府领导同意,现将《大庆市农副产品集贸市场监督管理办法》印发给你们,请遵照执行。

           二○○八年四月三日

       大庆市农副产品集贸市场监督管理办法

  第一章 总 则
  第一条 为了加强农副产品集贸市场的建设和监督管理,规范农副产品集贸市场交易行为,维护农副产品集贸市场秩序,保护消费者和经营者的合法权益,促进农副产品集贸市场健康有序发展,根据国家有关法律、法规和黑龙江省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市市区开办农副产品集贸市场或在农副产品集贸市场中从事经营活动者均应遵守本办法。
  本办法所称农副产品集贸市场,是指有固定场所、设施,有多个独立核算、独立承担法律责任的商品经营者入场经营的各类农副产品现货交易场所。
  本办法所称经营者,是指在农副产品集贸市场从事商品交易或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。
  第三条 农副产品集贸市场的监督管理,应当遵循公平、公正、公开、依法监督管理的原则。
  第四条 县(区)级以上工商行政管理部门是农副产品集贸市场交易行为监督管理的主管部门,商务、公安、税务、物价、质监、卫生、畜牧、农业、城管等有关行政管理部门按照各自职责和权限,与工商行政管理部门共同做好农副产品集贸市场的监督管理工作。
  第五条 各级人民政府应当加强对农副产品集贸市场规划、建设、管理工作的领导和协调,培育和扶持各类农副产品集贸市场的发展。
  第二章 农副产品集贸市场交易活动
  第六条 凡国家允许上市的消费品,都可以进入农副产品集贸市场交易。
  第七条 凡进入农副产品集贸市场从事经营活动的单位和个人,除销售自产农副产品的农民外,均应到经营所在地的工商行政管理部门申请登记,经核准并领取证照后方可入场交易。
第八条 在农副产品集贸市场经营食品,需有食品卫生许可证和从业人员健康证;出售畜禽及其产品的,须出示检疫、检验合格证明和检疫标志;严格控制活禽销售,活禽销售应设立相对独立区,相关污物(水)处置和消毒设施完善,所售活禽应有当日核发的合法检疫票据,禁止现场宰杀活禽;经营法律、法规有专项管理规定的其他商品,依照有关规定执行。
  第九条 在农副产品集贸市场从事经营活动的单位和个人,必须遵守下列规定:
  (一)按规定的地点经营,不得乱设摊点和在场外交易;
  (二)遵守交易规则,文明经商;
  (三)自备垃圾容器,保持摊位清洁;
  (四)服从市场管理,接受群众监督;
  (五)自觉依法纳税和缴纳费用。
  进入农副产品集贸市场范围内的车辆,应按指定地点停放,场外划线停车。
  第十条 在农副产品集贸市场出售商品,应当明码标价,一货一签,价格变动时应及时更换。物价部门规定实行政府定价、政府指导价或法定临时干预措施的商品,应遵守其规定。
  第十一条 在农副产品集贸市场出售商品,必须使用经检定合格并在周期检定期内的计量器具和法定计量单位。
  第十二条 禁止任何单位和个人拦路设卡或以其他方式强行收购农民及农村集体经济组织进城直销的农副产品。
  第十三条 禁止在农副产品集贸市场经营下列物品:
  (一)国家规定实行统一经营、专营的商品(有经营权的单位组织上市的除外);
  (二)受国家明令保护的动、植物及其制品;
  (三)有毒、有害、污秽不洁、变质腐烂的食物,病死、毒死或死因不明的畜、禽、水产品及其食用制品和未经检疫、检验的畜、禽及其食用制品;
  (四)假冒伪劣商品;
  (五)未取得安全质量认证标志的定型包装食品;
  (六)国家规定禁止上市的其他物品。
  第十四条 在农副产品集贸市场交易中禁止下列行为:
  (一)使用不合格计量器具或者利用计量器具弄虚作假、缺斤短两的行为;
  (二)掺杂掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品的行为;
  (三)欺行霸市,强买强卖的行为;
  (四)囤积居奇,哄抬物价,牟取暴利等价格垄断、欺诈行为;
  (五)设赌、算命等有碍社会主义精神文明建设的行为;
  (六)违反法律、法规的其他行为。
  第三章 农副产品集贸市场监督管理
  第十五条 工商行政管理部门履行下列职责:
  (一)宣传有关农副产品集贸市场管理的法律、法规,教育经营者守法经营;
  (二)制定农副产品集贸市场行政管理具体规定和交易规则;
  (三)办理农副产品集贸市场和入场经营者注册登记;
  (四)对农副产品集贸市场经营者和商品经营者进行指导、服务和监督管理;
  (五)维护农副产品集贸市场交易秩序,依法查处销售假冒伪劣商品、违禁商品和其他违法交易行为;
  (六)受理消费者投诉,保护消费者合法权益;
  (七)协调其他具有农副产品集贸市场监督管理职责的部门进行农副产品集贸市场监督管理;
  (八)国家和省、市人民政府规定的其他监督管理职责。
  第十六条 商务部门负责组织制订农副产品集贸市场建设总体规划,督促、规范农副产品集贸市场设备设施建设,拟定集贸市场向超市化经营转型的实施办法,负责对农副产品集贸市场经营者和从业人员的培训管理。
  第十七条 公安部门负责农副产品集贸市场的治安管理和消防管理,维护农副产品集贸市场治安秩序,确保消防安全。
  第十八条 税务部门负责农副产品集贸市场的税收管理,依法征税。
  第十九条 物价部门根据国家法律、法规和有关规定负责农副产品集贸市场的商品和服务价格及明码标价的监督管理。
  第二十条 质监部门负责农副产品集贸市场的商品质量和计量器具的监督管理。
  第二十一条 卫生部门负责农副产品集贸市场食品的卫生监测和检验工作,并对食品卫生进行监督管理。
  第二十二条 畜牧兽医水产部门负责农副产品集贸市场畜禽及其产品的检疫,并对动物防疫条件进行监督管理。
  第二十三条 农业部门负责农副产品集贸市场内的绿色食品标识使用的监督管理,并负责农副产品集贸市场内农药残留检测仪器的配备和相关人员的业务指导。
  第二十四条 城管部门负责农副产品集贸市场的市容和环境卫生监督管理,清理场外经营、占道经营。
  第二十五条 大型农副产品集贸市场,由工商行政管理部门根据需要会同有关部门实施驻场式监督管理。
  第二十六条 农副产品集贸市场经营者组织管理本市场的职责是:
  (一)贯彻执行有关农副产品集贸市场管理的法律、法规和规章。
  (二)协助行政管理部门调解纠纷,维持市场秩序,做好治安保卫工作。
  (三)设置和完善与农副产品集贸市场规模、主营商品性质相适应的经营设施和消防、安全、排水、环境卫生、厕所以及必要的仓储、通讯、运输等配套服务设施。
  (四)负责摊位出租和农副产品集贸市场自身各项规章制度建设,搞好自律管理。
  (五)负责清洁卫生,保持场容整洁,配备充足的保洁人员,对农副产品集贸市场进行跟踪保洁,做到垃圾日产日清,严禁在市场内堆放。
  (六)负责本市场的资料统计工作。
  (七)负责本市场食品安全日常管理工作。
  1.审查入场农副产品经营者的经营资格,明确入场农副产品经营者的产品安全管理责任;
  2.定期对入场农副产品经营者的经营环境、条件、内部安全管理制度和其所经营的农副产品是否符合要求进行检查,发现销售不符合要求农副产品或者其他违法行为的,应当及时制止并立即报告所在地工商行政管理部门;
  3.检查入场销售农副产品的相关凭证,做到场内农副产品索证索票率100%,严把农副产品准入关;指导农副产品经营者建立和正确使用农副产品进货台账,做到农副产品进货台账设立率100%;
  4.配备农药残留快速检测设备,落实检测人员,强化日常农药残留检测,并及时公布检测结果;
  5.协助工商行政管理部门清查和处理退出农副产品集贸市场内的不合格食品;
  6.对农副产品集贸市场划行归类经营,设置分类标志,防止食品污染。
  第二十七条 任何单位和个人不得在农副产品集贸市场乱收费、乱集资及进行各种摊派。依法设立的收费项目和标准,应在农副产品集贸市场醒目位置予以公示。
  第二十八条 农副产品集贸市场必须设置标准计量器具、商品价格公示栏、管理制度和交易规则等专栏,方便群众对农副产品集贸市场的经营和管理进行监督。在农副产品集贸市场内设立消费者投诉台,配备公平尺、公平秤,公布消费者申诉制度、工商行政管理部门的申诉举报电话。
  第二十九条 农副产品集贸市场监督管理人员依法执行公务时,须出示检查证件,国家规定着装的,应当着装。由农副产品集贸市场监督管理部门聘请的市场协管人员应佩戴标志上岗。
  第三十条 农副产品集贸市场监督管理人员要严格依法行使职权,秉公执法,文明管理,认真处理群众投诉,不得参与农副产品集贸市场经营,严禁利用职权徇私舞弊,敲诈勒索等违法违纪行为。
  第三十一条 积极开展农副产品集贸市场创建文明诚信市场活动。
  第三十二条 在本市农副产品集贸市场推行量化分级管理办法。根据农副产品集贸市场经营者和场内商品经营者的市场准入、经营行为、市场退出等指标,细化为若干认定标准,将各类农副产品集贸市场综合划分为A类、B类、C类、D类四个类别,实施分类监管,坚持有所侧重、突出重点,逐步构建起对农副产品集贸市场的长效量化分级管理机制。
  第三十三条 在本市农副产品集贸市场推行以工商行政管理部门巡查监管为主的农副产品集贸市场交易行为日常监管体系。工商行政管理部门及其派出机构按照经营区域界定农副产品集贸市场巡查责任区,采取区域式巡查和驻场巡查相结合的方法,对监管区域内农副产品集贸市场的各种经营行为进行动态巡查管理。
  第三十四条 推行农副产品集贸市场监管预警制度。对农副产品集贸市场内交易活动中经营者存在的初次轻微违法行为或处于萌芽状态的不良交易行为,或虽有违法行为,但尚未造成危害后果的,依据有关法律、法规或规章,给予书面通知方式警示和告诫,以教育、引导、提升经营者守法经营意识,营造和谐、宽松的农副产品集贸市场发展环境。
  第三十五条 积极协调、引导和鼓励农副产品集贸市场经营者,增强其保护消费者合法权益、自觉维护良好经营秩序的责任感。在农副产品集贸市场经营者中逐步推行“三项制度”。
  (一)先行赔偿制度。由农副产品集贸市场经营者向场内商品经营者收取一定数额的保证金,当消费者买到假冒伪劣商品,工商行政管理等有关部门接到投诉并确认消费者的合法权益受到侵害后,由农副产品集贸市场经营者先行赔偿;
  (二)市场退出制度。由农副产品集贸市场经营者与场内农副产品经营者签订《文明经营责任书》,明确规定:凡经营者违反法律法规规定,被工商或其他职能部门给予两次以上行政处罚的,农副产品集贸市场经营者有权将该经营者清除出市场;
  (三)商品质量抽查公示制度。农副产品集贸市场经营者配合工商行政管理等部门,定期或不定期对市场内的农副产品质量进行抽查,并将抽查结果通过新闻媒体、市场警示牌予以公示。各农副产品集贸市场内设立假冒伪劣商品曝光公示台,把假冒伪劣商品用实物加文字说明的方式在农副产品集贸市场内公示,以警示经营者和消费者。
  第四章 罚 则
  第三十六条 违反本办法规定的农副产品集贸市场中的各类经营行为,各有关行政管理部门依照相应法律法规给予行政处罚;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第三十七条 各有关行政管理部门的工作人员在农副产品集贸市场监督管理中敲诈勒索、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的,由有关部门按照职权给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第五章 附 则
  第三十八条 本办法自发布之日起施行。


江苏省经济技术开发区管理条例(1997年修正)

江苏省人大常委会


江苏省经济技术开发区管理条例(第二次修正)
江苏省人大常委会

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省境内经国务院批准设立的经济技术开发区(以下简称开发区)。
第三条 开发区是在所在市人民政府领导下,有明确的地域界限,实行国家赋予优惠政策的经济技术区域。
开发区旨在发展对外经济技术合作,引进外资、先进技术、先进设备、人才和科学管理方式,以兴办外商投资、出口创汇、高新技术项目为主,相应发展第三产业,加强与省内外的经济技术合作,促进对外开放和经济技术的发展。
第四条 鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外商),在开发区内投资兴办产品出口企业和先进技术企业,以及科研机构、基础设施等。
外商投资的方式可以采取:
(一)与省内外的公司、企业或者其他经济组织合资经营、合作经营;
(二)独资经营;
(三)我国法律允许的其他合作方式。
第五条 鼓励省内外的公司、企业、科研单位、高等院校在开发区内投资开发新技术、新工艺、新产品、新材料、兴办中外合资经营企业、合作经营企业、合作科研机构和基础设施。
第六条 开发区内任何单位和个人,必须遵守中华人民共和国的法律和法规,其所在开发区的财产和其他合法权益,受法律保护。
第七条 开发区内不得兴办污染环境而无切实治理措施的项目、技术落后或者设备陈旧的项目、产品属于我国产业政策禁止或者限制生产的项目,以及我国法律法规禁止的其他项目。

第二章 行政管理
第八条 开发区管理委员会(以下简称开发区管委会)是开发区所在市人民政府的派出机构,对开发区实行统一领导和管理。
第九条 开发区管委会行使下列职权:
一、制定开发区的总体规划和发展计划,报上级批准后组织实施;
二、按规定负责审批或者审核开发区内的投资建设项目;
三、负责开发区内的基础公用设施的建设和管理,管理开发区内的土地和房地产业;
四、按照国家有关规定,管理开发区的进出口和对外经济技术合作工作;
五、管理开发区的财政收支;
六、规划和管理开发区的环境保护工作,兴办开发区的公益事业;
七、对市属各有关部门设在开发区内的分支机构的工作,进行监督和协调;
八、制定开发区内有关行政管理的规章制度并检查执行;
九、依法处理开发区内的涉外事务;
十、所在市人民政府授予的其他职权。
第十条 根据工作需要,经所在市人民政府批准,开发区管委会设立办事机构,负责开发区内的行政管理事务。
第十一条 开发区内工商行政管理、外汇管理、银行、海关、商检、检疫、税务、文教、土地、公安、保险等工作,由所在市的有关部门或者由其设在开发区的办事机构办理。

第三章 注册与经营
第十二条 在开发区投资兴办企业和其他事业,投资者须向开发区管委会提出申请,提交必需的文件,经审核批准,办理土地使用证、营业执照、税务登记等手续。
第十三条 开发区内的企业、事业单位,应在开发区设立的中国银行或者国家批准的其他银行开户,并办理有关外汇事宜。
开发区内的公司、企业和其他经济组织的各项保险,应当向在开发区内设立的中国保险机构或者国家批准的其他保险公司投保。
第十四条 开发区内的企业应当在开发区内设立会计帐簿,按规定向开发区管委会和其他有关业务主管部门报送季度和年度会计报表。年度会计报表须经在中国注册的会计师验证并出具证明。
第十五条 开发区内的企业终止,应当按法定程序对资产和债权、债务进行清算,并办理有关手续,经工商行政管理机关注销登记后,投资者剩余的资产可以依法出卖或者转让,外商的资金可以按有关规定汇出境外。
第十六条 开发区内的企业应当执行国家有关劳动保护和劳动保险的法律、法规和规定,保证职工在文明、安全、卫生的条件下进行生产和工作。

第四章 优惠待遇
第十七条 开发区内外商投资的生产性企业,减按百分之十五的税率征收企业所得税。其中经营期在十年以上的,经企业申请,有权机关批准,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征所得税,第三年至第五年减半征收所得税。
按上款规定减免企业所得税期满后,产品出口企业凡当年出口产品产值达到该企业当年产品产值百分之七十以上的,减按百分之十的税率缴纳企业所得税;先进技术企业可以延长三年减半缴纳企业所得税。
开发区内的生产性外商投资企业,免征地方所得税。
第十八条 外商将其从开发区内企业分得的利润,在中国境内再投资兴办、扩建产品出口企业或者先进技术企业,经营期不少于五年的,经申请所在市税务机关核准,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。如该项投资在不足五年内撤出的,应当缴回已退的税款;用于其他再
投资的,按《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》的有关条款执行。
第十九条 外商在中国境内没有设立机构而有来源于开发区的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得,除依法免征所得税的以外,均减按百分之十的税率征收所得税。其中以优惠条件提供资金、设备或者转让先进技术的,经有权机关批准,可以给予进一步减免所得税的优惠。
第二十条 开发区内的外商投资企业发生年度亏损,可以从下一年度的所得中提取相应的数额加以弥补;下一年度的所得不足弥补的,可以逐年提取所得继续弥补,但最长不得超过五年。
第二十一条 开发区内企业生产的出口产品,除国家限制出口和另有规定的产品外,免征关税,并按照国家有关规定,免征增值税、消费税或者退还增值税和消费税税款。
第二十二条 开发区内的外商投资企业生产经营所需水、电、气、通讯设施,应当优先保证供应。水、电、气费按当地国有企业同一收费标准计收。
第二十三条 开发区内的外商投资企业建设和生产需要的原材料,当地物资部门要优先安排供应,其价格与供应当地国有企业原材料的价格等同。
第二十四条 开发区内的外商投资企业按银行规定可用现汇或者固定资产向银行抵押,申请贷款。外商投资企业的流动资金和临时周转资金,各开户银行在贷款指标中优先贷放。外商投资企业因生产经营需要,可以向国外筹借资金,由企业自借自还。
第二十五条 开发区内的外商投资企业同时享有国家和我省有关法律、法规规定的各项优惠待遇。
第二十六条 开发区内的国内投资企业,根据国家、省、市有关规定享受优惠待遇。

第五章 附 则
第二十七条 开发区所在市人民政府应当及时审批开发区内企业、事业单位申报的需要批复和解决的事宜。省人民政府对开发区所在市人民政府申报的开发区需要给予批复的各种文件,必须从接到之日起一个月内给予批复;批准证书和工商营业执照,必须在十日内办理完毕。
第二十八条 开发区内的劳动管理、土地使用管理等,按照国家和我省的有关规定执行。
第二十九条 香港、澳门、台湾的公司、企业和其他经济组织或者个人在本省开发区投资兴办的企业,适用本条例。
第三十条 省人民政府批准设立的开发区,除国家规定的经国务院批准设立的经济技术开发区专门享受的优惠待遇外,均可参照本条例执行。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。

附:江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省经济技术开发区管理条例》的决定

(1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行)

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他有关法律、行政法规,结合本省具体情况,决定对《江苏省经济技术开发区管理条例》作如下修改:
一、第二十一条修改为:“开发区内企业生产的出口产品,除国家限制出口和另有规定的产品外,免征关税,并按照国家有关规定,免征增值税、消费税或者退还增值税和消费税税款。”
二、删除第二十二条、第二十六条。
对有关条文的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日
房地产合作开发中合伙关系之认定

黄奕新
(福建省高级人民法院,福建福州350003)


【摘 要】合作开发是当前房地产开发中经常采用的形式,由此引发的大量诉讼,为法院所受理房地产纠纷案件的主要类型,本案虽名为商品房预售合同纠纷,审理对象却正是合作开发关系。对此,合作开发关系的法律性质如何认定?其对内、对外效力如何?司法实践中认识不一,裁判结果各异。本文试根据合伙制度的一般原理,予以层层剖析,兼以说明我国亟待完善一般合伙、合伙登记、隐名合伙、表见出名等规定。
【关键词】房地产;合作;合伙;隐名合伙;债之相对性及其例外

一、案情
1999年9月29日,A房地产公司与B房地产公司签订《合作开发合同》,约定联合开发某房地产项目,A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等,使施工场地具备施工条件,负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。B公司负责前期费用外的全部资金投入。合同约定利益分配方案:即部分住宅及全部店面归A公司支配享受,部分住宅归B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元价格结算,B公司交纳税金后,余款作为投资利润归B公司所有,但若平均售价超过1000元时,超过部分双方各享一半。工程竣工后,A公司还应补贴B公司工程管理费用等各种税费及前期所受损失。合同还约定结算和担保条款:工程竣工验收后3个月内,A公司应付清B公司应收的结算款。A公司还将本归其享有的部分店面抵押给B公司(后有进行登记,但讼争店面不在抵押范围)。
合同签订后,合作开发项目没有办理合建审批,A公司仍以自己名义办理用地批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可及预售许可等手续,土地使用权也仍在A公司名下。对外发包工程,有的以A公司单独名义、有的以B公司和A公司共同名义与施工单位签订工程施工合同。B公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。B公司还和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。因A公司缺乏资金,B公司为其垫付了部分本约由其出资的前期工程费等款项,A公司还挪用了由B公司支付给第三方的部分押金款。双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院,后于2000年8月28日调解结案,协议继续履行原合作开发合同。双方还多次因“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。
2000年4月28日,A公司以自己名义与自然人甲签订《认购合同书》,约定预售本案讼争店面,价款34.7万元。签订后,甲交纳定金5万元、购房款5万元。房屋竣工验收后,A公司未依约交付店面。甲遂起诉,后双方达成调解协议,由A公司返还定金和购房款并赔偿损失,2002年1月16日法院作出民事调解书。
2002年3月5日,A、B两公司在代垫款纠纷案执行中达成协议,A公司同意将讼争房抵债给B公司。3月8日,B公司办理了预售合同登记备案。
甲以A公司隐瞒其与B公司合作开发及因双方合伙债务纠纷,讼争房已被法院查封的事实,甲是在不明真相下才同意调解为由,于2003年1月7日对民事调解书申请再审,原审法院经审查决定再审。再审中,原告追加B公司为共同被告,请求二被告连带承担交付讼争房并赔偿迟延交房损失的责任。A公司同意甲的主张。
本案该如何处理?

二、问题
1、甲与A公司签约,而要求B公司承担责任,这与债之相对性原则有否冲突?
2、A、B两公司之间是否形成事实上的合伙关系?“合伙型”联营与“协作型”联营有何区别?
3、考虑到本案合作开发项目没有办理合建审批,A公司以自己名义办理项目立项等许可手续,土地使用权也仍在A公司名下,A、B两公司之间的事实合伙关系,在法律上能否认定?
4、假设认定合伙关系成立,A公司以自己名义与甲签订“商品房预售合同”,B公司要否对甲承担责任?
5、假设认定合伙关系不成立,A、B两公司将可能成立什么法律关系?
6、接着假设甲在与A公司签约时,有理由相信B公司与A公司是合伙关系,并基于对B公司的信赖才与A公司签约,情形又将如何?

三、评析
(一)债之相对性原则及其例外
债之相对性原理,为学者和司法实践所公认并遵循。从债的定义看,债权人请求相对人(债务人)为或不为一定的行为的权利和义务关系。从债的内容看,这一原则具体体现为合同相对性与侵权行为法上的“自己责任”。合同是当事人之间的法律,其效力仅及于当事人,侵权责任如无法律特别规定,也只能由侵权行为人自己承担。这是传统民法固守的原则。
但是,事实上合同不仅对当事人的权利义务产生变动,而且客观上也会对其他人的利益间接产生影响,侵权行为不仅会对直接受害人而且客观上也会使其他人间接受到损害。随着经济生活的进一步复杂化和社会关系的越来越相互依存,这种间接影响正在不断地被放大,进而危及到社会秩序和正义的实质分配。在此情况下,债之相对性例外理论不得不应运而生,集中体现在合同第三人效力理论和侵权行为法上“替代责任”理论上。前者通说如涉他合同、代位权和撤销权、第三人侵害债权,后者通说如雇主责任、法人侵权、产品责任等。如果拓宽视野,一些传统的民法制度甚至也可以纳入这个理论范畴来考察,如保证、合同转让、第三人履行等 。债之相对性理论还在继续发展之中,更多的“例外”情形正被学术界和司法界所认同,我国新近的立法和司法解释可资佐证。如1997年建筑法设定了建筑施工人转让、出借资质的对外连带责任,承包人转包、违法分包的对外连带责任,工程监理人的对外连带责任 。2003年最高院人身损害赔偿解释设定了社会活动人安全保障责任,定作人责任,建设工程发包、分包人责任,构筑物设计、施工人责任 。这些责任都可视为合同效力的扩张。
本案争议焦点在于合伙关系,而合伙关系的效力包括内部和外部两方面,这其中就可能蕴含着债之相对性例外的精神,仅依据合同相对性原则,就断言甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系,恐怕过于简单化,因此有必要作具体分析。
(二)合伙特质及事实合伙
所谓合伙,《法国民法典》第1832条规定,“乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处,以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约”。《英国合伙法》第1条规定,合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建立的关系” 。我国民法通则区分个人合伙与企业合伙型联营,第30条规定,“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”第52条则规定,“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”从这些规定中,可以归纳出合伙的本质特征在于:1、合伙是“合同”关系。传统民法将法律关系区分为“契约”关系与“合同”关系,前者当事人订立合同的目的在于发生债权债务关系,双方的利益、意思表示、权利义务方向均相对,最典型的如买卖关系;后者当事人订立合同的目的在于确定共同投资、经营共同事业并从中共同获利,双方的利益、意思表示、权利义务方向平行、一致,最典型地就是合伙关系。2、有相对独立的合伙财产,即如前述“以其财产或技艺共集一处”。合伙财产是合伙共有财产,德国和我国台湾地区更是认为是公同共有。合伙人一旦出资,不得随意分析或抽逃,对外负债也先以合伙财产清偿,不足时才由合伙人负补充责任。3、具有团体性。我国民法通则将合伙作为民事主体制度看待而加以规定,台湾地区及其他一些国家民法典虽然将其作为特定之债规定,但法理上也承认其为非法人团体 。4、具有事业性或营业性。合伙人之间的结合是出于共同的事业或营业,往往并非一时一事,具有相对稳定性。
本案B公司辩称,其与A公司不是“合伙”而是“协作”关系,并引用民法通则第53条关于合同型联营之规定 。但是,本案B公司与A公司签订《合作开发合同》,约定合作开发房地产项目,方式是联合开发,A公司以土地使用权出资并负责合作项目的前期投资、办理相关证件等,B公司负责其他全部资金投入。A公司因缺乏资金无力按合同约定支付前期费用,以借款的形式请求B公司垫付相关的前期投资款项,仍然是按合同约定履行合同义务的行为,属共同经营的表现形式,仅是在双方合作之外又以借款的形式在合作内部形成新的债权债务关系,不影响共同经营的性质。B公司按合同约定负责合作项目除前期投资外的全部投资,实际上履行了合同义务,按合同约定进行了投资,完成了共同经营的行为。共同经营中各自履行合同义务体现了合作双方的分工,并非各自独立经营,合作双方分工的目的是一致的,即共同完成合作项目。该合作项目财产理应属双方共有,不因合作双方内部约定分割归属各自所有而改变其性质。综上,B、A两公司合作开发已经形成事实合伙关系。至于所谓“协作型”联营,并无法律上之特质,用合同法调整足矣,现行民法通则第53条之规定毫无必要,必为将来民法典所摒弃。
(三)合伙登记及合伙的法律认定
但是,本案有一特殊情节,即本案中房地产开发项目没有办理合建审批,项目立项、用地、规划、施工及预售等手续均还是由A公司以自己名义办理,土地使用权也仍在A公司名下。那么,对合建审批及立项审批、土地使用权变更登记等的性质如何看待?首先,合建审批,根据最高法院的有关解释 ,享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同不过是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。同理,这时的合建审批,也不过是国有土地使用权出让许可的一种特殊形式。本案A公司拥有的土地使用权如果是划拨地使用权,未经审批依法不能用于合伙出资,则仅因出资瑕疵,而在合伙人内部产生相应的违约或缔约过失责任,不能对抗合伙外善意第三人。而至于项目立项等许可及土地使用权变更登记,对合伙关系是否成立,倒颇具意义。
合伙在形式上可以区分为契约型和组织型。组织型合伙表现为组成新的实体,进行商业登记,取得独立字号,并对外公示。如我国经工商登记的个人合伙、合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企业法中的合伙型外资企业等,这些合伙组织受相应的商业立法的规制,应当进行商业登记。这种登记,一则具有证明的效力,二则具有公示的效力,三则使合伙组织取得特别法上的主体资格,四则便于工商、税务等行政管理。而作为受民事普通法保护的“契约型”合伙,并不以登记为成立的形式要件,如最高院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条明确规定,“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系”。
契约型合伙是否成立,关键是考察其实质上是否具备合伙的特质,虽在形式上不以登记为要件,但如果未经登记可能否定其实质要件时,合伙关系倒有可能不予认定。比如,本案的合伙营业为特定的房地产开发,这种营业中的合伙财产必然表现为土地使用权及项目立项、规划、施工及预售许可等上的“无形资产”。土地使用权仍在A公司名下,项目立项、规划、施工及预售许可等手续只以A公司名义办理,则该项目上的所有财产在法律上仍属A公司单独所有,本案B公司甚至还以项目上的财产以A公司为所有人名义,为自己设定了抵押权。因此,如果事实上的财产共有关系不予认定,自无合伙可言。无独有偶,与房地产开发类似地,日本及我国台湾地区矿业法均规定,共同矿业权设定呈请人得选用合伙组织,应拟定合伙契约并推定代表人由全体连署具呈 。所以,我国现行法律对合作开发房地产中的合伙组织虽并无特别法上的规制,但项目立项、规划、施工、预售许可及土地使用权登记等可能被视为具有合伙登记之功效,未履行这些手续,事实关系将可能难以在法律上得以认定。这一问题,归结到理论上,是形式与实质的关系之争。由于实在的法律规范未予“盖棺定论”,司法实践中,各地各级法院对此也认识不一,裁判结果各异 。
(四)合伙代表权及间接代理
假设认定合伙关系成立,A公司以自己名义对外与甲签订“商品房预售合同”,B公司是否也要承担责任?这关涉到合伙之事务执行。内部关系而言,合伙事务,除合伙合同特别约定外,由合伙人全体共同执行,也可以约定由合伙人中数人共同执行,而通常事务则可以由有执行权的各合伙人单独执行,内部关系准用委托合同关系。对外关系上,执行合伙人按照委托旨意,在受委托范围内,对外从事合伙事务,当然代表其他合伙人。执行合伙人从事合伙事务,准用代理规定。通常情况下,执行合伙人应当以合伙或全体合伙人的名义,对外与第三人进行交易。但如果执行合伙人以自己名义对外交易的,笔者认为,亦应当适用间接代理的理论 。执行合伙人因其他合伙人的原因对第三人不发履行义务,执行合伙人应当向第三人表明自己是在执行合伙事务并披露其他合伙人,第三人因此可以选择执行合伙人或者全体合伙人主张权利。如福州某基础工程公司与某贸易公司签订桩基工程施工合同,工程竣工后,贸易公司拖欠工程款,基础公司便起诉。法院判令贸易公司偿还工程款。但该贸易公司已停业多时,其法定代表人亦因涉嫌犯罪被公安机关羁押。基础公司经查证,发现该案所涉房地产项目系由贸易公司与另一家房地产公司合作开发,有相关机关合作建房、立项等审批为证。基础公司遂以该房地产公司与贸易公司合作建房为由,另行起诉该房地产公司,要求其承担连带责任,中院一审予以支持,高院二审维持 。
(五)隐名合伙
假设在法律上不予认定合伙关系,在此情形下,A、B两公司仍可成立隐名合伙关系。关于隐名合伙,按照台湾地区民法第700条的规定,是指“当事人约定,一方对于他方所经营之事业出资,而分享其营业所生之利益,及分担其所生损失之契约。”该法第702条规定,“隐名合伙人之出资,其财产权移属于出名营业人 ”对照B公司与A公司签订的《合作开发合同》及双方共同办理合建审批及立项等许可的实际情况,B公司完全符合隐名合伙人的特征。
在性质上,隐名合伙接近甚至等同于消费借贷(如借款)。惟消费借贷应返还同种同等同量之物,而隐名合伙以返还出资之价额为已足;消费借贷收取固定的利息,而隐名合伙参与利润与亏损分派。但在理论上,隐名合伙也可不以分担损失为必要(德日商法就采此说);而消费借贷有时也可以约定,贷与人在确定利息之外参与利益分派或者以参与利益分派代替固定利息(这种消费借贷理论上称为“分配的消费借贷”) 。所以,基于隐名合伙不同于合伙的这种性质,各国均规定,隐名合伙人一般情况下仅以出资之限承担责任,且因其出资已移属于出名营业人,就出名营业人之行为,其与第三人不生权利义务关系。
(六)隐名合伙之表见出名
隐名合伙人虽然一般不对外承担责任,但在特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。台湾地区民法第705条就规定,“隐名合伙人如参与合伙事务之执行,或为参与执行之表示,或知他人表示其参与执行而不否认者,纵有反对之约定,对于第三人仍应负出名营业人之责任。”如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号,或以其商号用为出名营业人之商号时,外观上即有被误认为共同之事业。又如实际参与全部或一部事务之执行,参与之原因、是否有参与权限,亦非所问,但如明确以代理人或受雇人名义,则与此无涉。
至于是否要以第三人善意为必要,则有主观说和客观说之别。主观说,认为第三人在交易时必须有理由相信隐名合伙人是出名合伙人,并基于这种信赖才与出名合伙交易。如台湾学者史尚宽解释,“盖此时与出名营业人为交易者,误以为共同事务或误以隐名合伙人为出名营业人而为交易,为保护第三人之利益,而适用禁反言之原则。”客观说,则认为不问第三人是否善意,只要隐名合伙人客观上有使人误认之行为足矣 。
本案合同签订后,在客观上,B公司有和A公司共同与施工单位签订工程施工合同,有向其他购房户收取了水电增容费等费用,有和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书,还和A公司多次分别以“合作开发合同”、“投资款”、“垫资款”名义引发诉讼,为社会公众所知。在主观上,甲与A公司签约时显然并不认为B公司参与合伙(否则第一次起诉时就应当将B公司列为共同被告),直到后来才以A公司隐瞒“合作开发”等事实为由申请再审。因此,如依客观说,B公司显然已经构成表见出名。如依主观说,则难以认定,除非甲能证明,其与A公司签约时,已相信或有理由相信B公司与A公司是合伙关系,并基于对B公司的信赖才与A公司签约,或许能说服法官,认定B公司构成表见出名。这样,B公司则要与A公司对甲承担无限连带责任,对内则仍以隐名合伙人资格保有对A公司的追偿权。只是此时的对外连带责任,在性质上不同于显名合伙的情形,而是属于一种“不真正连带责任” 。
附带一个问题,即使表见出名合伙关系也不成立,且讼争房已最终过户给B公司,B公司还能主张善意取得?传统的善意取得理论只适用于动产,不动产善意取得的法律依据何在?再有,预售登记是否具有物权变动效力?这些属于物权法上问题,受本文主旨和笔者学识所限,不作讨论。
回顾开篇问题,甲与A公司个别签约,无特别情形只能要求相对人A公司承担合同上责任,这是债之相对性原则的体现。但是,如能认定B公司与A公司系合伙关系,则依据合伙和间接代理的对外效力,B公司需承担连带责任,这体现了“例外”。如果合伙关系不成立,B公司作为隐名合伙人,只就其出资行为,与出名营业人产生合同关系,这又体现了债之相对性“原则”。即使只是隐名合伙,B公司还有可能因其表见出名而仍然对甲承担连带责任,这也体现了“例外”。但甲如不能证明其为善意,便又回到了债之相对性“原则”。因此,本案处处体现着“原则”与“例外”的辩证过程,简单地依据债之相对性原则,不足以解释经济生活的复杂性和人与人之间的依存关系,尤其是在房地产开发这类事关公共利益和广大消费者权益的案件。
最后,以本案的裁判结果作为结语:本案某中院一审支持甲的全部诉求。B公司不服上诉。高院认为A、B两公司虽然存在内部合作关系,但该合作未办理合建审批和土地使用权变更登记,合作项目所有政府部门的批准文件均在A公司名下,A公司有权以名义与甲签约,根据合同相对性原则,甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系。由于原调解书生效后,A公司以房抵债给B公司,B公司依约取得讼争房,并办理了预售登记备案,该权利足以对抗甲的债权,甲已在法律上不能取得讼争房。据此,高院二审改判A公司返还甲购房款并支付违约金,驳回甲对B公司的诉求。
(作者单位:福建省高级人民法院)